【#男子工作中坠亡社保部门不予认定工伤# 又被法院反复撤销】工伤认定，到底谁说了算？
● 根据法律规定，法院不能直接代替行政机关作出具体行政行为。那么，此案中黄亚超可能会陷入“行政机关认定——诉讼——再次认定——再次诉讼”的怪圈之中，事情始终难以解决
● 我国之所以存在工伤行政认定程序和行政诉讼程序循环往复的现象，是因为司法裁判和行政认定遵循不同的标准。法院认为工伤认定属于行政职权的范围，因此行政认定才是终局认定，再加上司法裁判在此问题上采用合法性审查模式，只能要求行政机关重新作出认定
● 建议由国务院社保行政部门联合最高人民法院对工伤认定实践中的争议问题统一适用规范，或者修改行政诉讼法相关规定，针对工伤认定问题作出特别规定，赋予审判机关要求社保行政部门不得作出相同决定的权力
儿子坠亡15个月后，黄亚超仍然没有等来社保行政部门的一纸工伤认定决定。去年7月至今年7月，社保行政部门两次作出不予认定工伤决定书，两次被法院撤销。今年8月，社保行政部门第三次作出不予认定工伤决定书，黄亚超继续向法院提起诉讼，9月6日，法院开庭审理了此案。
让黄亚超困惑的是，即使相信法院会支持他的诉讼请求，第三次撤销不予认定工伤决定书，社保行政部门仍然不认定他儿子坠亡属于工伤怎么办？
记者根据公开信息梳理，黄亚超的经历并非个案。近年来，社保行政部门反复作出不予工伤认定的决定又被法院反复撤销的案例时有发生。
受访专家认为，实践中，工伤行政认定程序和行政诉讼程序循环往复现象的发生，原因在于司法裁判和行政认定遵循了不同的标准。司法裁判倾向于保护劳动者权益而较为宽松把握工伤认定的内涵，社保行政部门倾向于严格把握工伤认定的标准。其背后则是我国工伤保险相关规范本身的模糊导致各方对规范的理解出现分歧。
受访专家建议，解决问题的思路，可由国务院社保行政部门联合最高人民法院对工伤认定实践中的争议问题统一适用规范，或者修改行政诉讼法相关规定，针对工伤认定问题作出特别规定，赋予审判机关要求社保行政部门不得作出相同决定的权力，减少来回反复的现象。
上班期间去厕所时坠亡，申请工伤认定难以如愿
根据法院查明的事实，黄亚超的儿子黄家琪，生前是河南丹尼斯百货有限公司平顶山凌云分公司(以下简称丹尼斯)的一名安管员，去年6月25日坠亡。
当天16时25分，值岗的黄家琪在单位微信工作群里说：“三楼需要替岗。”一分钟后，其同事过来替岗并问他是否要去卫生间，他说“是”。16时26分左右，黄家琪从三楼下楼。16时30分左右，其被发现从大楼侧面的消防通道上坠落身亡。
黄家琪的行走路线上共有4个男厕所。其工作的丹尼斯办公区为一至三楼，内部只有二楼有男厕所。丹尼斯内部工作人员证实：内部这个厕所并不能完全满足需要，其他工作人员也会去丹尼斯外部上厕所。而黄家琪坠亡前的消防楼梯可以通往五楼一家影院的厕所。
事发后，丹尼斯向社保行政部门申请工伤认定。去年7月13日，社保行政部门作出《不予认定工伤决定书》，其主要理由是黄家琪最后坠亡的楼梯已不在丹尼斯的区域。黄亚超夫妇提起行政诉讼。去年11月9日，法院判决认为社保行政部门认定错误，撤销了其认定，责令其重新作出认定。双方未上诉，该判决已生效。
黄亚超说：“当时孩子走了，觉得天都塌了，还作出不予认定(工伤)，我们两口子觉得没有活路了。当法院判决书下达的时候，才觉得心里终于松了一口气。”
让黄亚超没有想到的是，去年12月，社保行政部门再次作出《不予认定工伤决定书》。对此难以理解的夫妻俩再次提起诉讼。今年5月，法院又一次撤销社保行政部门的认定，责令其重新作出行政行为。这一次，社保行政部门提起了上诉。今年6月，二审法院维持原判。
今年8月，他等到了社保行政部门第三次作出的《不予认定工伤决定书》。夫妻俩无奈再次提起诉讼。9月6日，法院开庭审理了此案，但没有当庭作出判决。
黄亚超对本轮诉讼的结果很乐观，但让他困惑的是，法院如果再次撤销《不予认定工伤决定书》，社保行政部门再次作出同样的认定怎么办？
同样困惑的还有黄亚超的委托代理人。他说，根据法律规定，法院不能直接代替行政机关作出具体行政行为。那么，此案中黄亚超可能会陷入“行政机关认定——诉讼——再次认定——再次诉讼”的怪圈之中，事情始终难以解决。
行政司法遵循标准不同，认定工伤增加基金负担
现实中，和黄亚超有同样遭遇的人并不少。
2012年5月，湖南省长沙市一名环卫工人在上班时间因病死亡，当地社保行政部门不认定环卫工人为工伤，其家属不服，诉至法院。当地法院先后3次判决撤销社保行政部门的决定，要求其重新作出认定，但社保行政部门均作出不予认定工伤决定。当地社保行政部门2015年11月第四次作出不予认定工伤决定后，其家属没有再提起行政诉讼。
2016年5月，福建省南平市一家医院的职工在工作岗位上突发疾病，在医院次日判定其脑死亡后，家属坚持治疗，但经过数天也未挽回其生命。由于认为其发病后死亡时间超过48小时，当地社保行政部门不予认定工伤。家属提起诉讼，法院判决撤销社保行政部门《不予认定决定书》。在未提供新证据的情况下，当地社保行政部门再次作出相同决定，同样被法院再次撤销。但随后当地社保行政部门又一次作出相同决定。
除此之外，安徽、山东等地都曾有类似案例发生。
“一是对规范的理解不同，二是社保基金监管的压力。”中国政法大学民商经济法学院教授、社会法研究所所长娄宇认为，我国之所以存在工伤行政认定程序和行政诉讼程序循环往复的现象，是因为司法裁判和行政认定遵循不同的标准。法院认为工伤认定属于行政职权的范围，因此行政认定才是终局认定，再加上司法裁判在此问题上采用合法性审查模式，只能要求行政机关重新作出认定。
中央财经大学法学院副教授李海明解释说，工伤认定的结果对工伤保险基金的影响巨大，比如宽松的工伤认定会增加工伤保险基金的负担，因此，社保行政部门倾向于严格把握工伤认定的标准，而法院更容易接受保护职工的观念，会较为宽松地把握工伤的内涵，“这不仅在少数案例中如此，不少普通案例中也有此差异”。
中国社科院法学研究所社会法室副主任王天玉认为，从客观上看，引发争议的案件事实本身就存在规范适用上的分歧，即法院和社保行政部门对《工伤保险条例》的规定理解不同——伤害是否发生在工作时间、工作地点及是否基于工作原因，“由于《工伤保险条例》的规定并不明确，这是现实中很多案例出现争议的规范根源”。
在王天玉看来，工伤保险基金监管的压力，也成为社保行政部门严格把握工伤认定标准的考虑原因。
完善工伤的定义和类型，联合出台相关司法解释
该如何从制度上破解这一怪圈？
李海明的建议是，社会保险法上的行为本来与一般行政行为相比有其特殊性。解决问题的出路在于，应该由行政与司法部门就具体情形的解释进行高层次协调，完善工伤的定义和类型才是关键。
王天玉对此持同样看法。他认为，针对工伤认定实践中一些容易引发争议的焦点问题，由行政部门与司法机关在国家层面达成共识，联合出台相关问题的司法解释，既能解决《工伤保险条例》相关条款的适用问题，又能为基层社保行政部门提供指引，还能在劳动者权益保护与工伤保险基金监管之间达成平衡。
工伤认定如何走向终局也是问题的一大关键。
行政诉讼法第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。
在工伤认定实践中发生的少数案例显示，此条规定难以保障工伤认定走向终局。
娄宇认为，在工伤认定案件中，法院撤销行政机关的认定，发回要求重新作出认定的理由一般是法律适用错误，但是并不会为行政机关指明应当适用哪一条法律条款，行政机构可以换一条法律再一次作出不予认定的决定；同时，司法机关对案件事实的判断仅限于行政机关已经查明的范围，行政机关未提供的事实判断，法院也不会主动查明和作出指引。因此，司法机关更像是在监督行政机关的认定行为，为当事人提供的救济手段有限。
在娄宇看来，行政机关和司法机关有着不同的价值追求，统一二者的职权和判断标准不利于权力的分立和平衡，建议在尊重行政诉讼法相关规定的基础上，赋予行政机关的终局认定权。可以考虑在法院要求重新认定若干次之后，行政机关的认定就是终局认定，减少来回反复的现象。
王天玉认为，“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”，对于行政机关以同一的事实和理由多次作出与原行政行为基本相同的行政行为时，应该将工伤认定的终局认定权转移至司法机关，由其作出终局裁定。（法治日报）
● 根据法律规定，法院不能直接代替行政机关作出具体行政行为。那么，此案中黄亚超可能会陷入“行政机关认定——诉讼——再次认定——再次诉讼”的怪圈之中，事情始终难以解决
● 我国之所以存在工伤行政认定程序和行政诉讼程序循环往复的现象，是因为司法裁判和行政认定遵循不同的标准。法院认为工伤认定属于行政职权的范围，因此行政认定才是终局认定，再加上司法裁判在此问题上采用合法性审查模式，只能要求行政机关重新作出认定
● 建议由国务院社保行政部门联合最高人民法院对工伤认定实践中的争议问题统一适用规范，或者修改行政诉讼法相关规定，针对工伤认定问题作出特别规定，赋予审判机关要求社保行政部门不得作出相同决定的权力
儿子坠亡15个月后，黄亚超仍然没有等来社保行政部门的一纸工伤认定决定。去年7月至今年7月，社保行政部门两次作出不予认定工伤决定书，两次被法院撤销。今年8月，社保行政部门第三次作出不予认定工伤决定书，黄亚超继续向法院提起诉讼，9月6日，法院开庭审理了此案。
让黄亚超困惑的是，即使相信法院会支持他的诉讼请求，第三次撤销不予认定工伤决定书，社保行政部门仍然不认定他儿子坠亡属于工伤怎么办？
记者根据公开信息梳理，黄亚超的经历并非个案。近年来，社保行政部门反复作出不予工伤认定的决定又被法院反复撤销的案例时有发生。
受访专家认为，实践中，工伤行政认定程序和行政诉讼程序循环往复现象的发生，原因在于司法裁判和行政认定遵循了不同的标准。司法裁判倾向于保护劳动者权益而较为宽松把握工伤认定的内涵，社保行政部门倾向于严格把握工伤认定的标准。其背后则是我国工伤保险相关规范本身的模糊导致各方对规范的理解出现分歧。
受访专家建议，解决问题的思路，可由国务院社保行政部门联合最高人民法院对工伤认定实践中的争议问题统一适用规范，或者修改行政诉讼法相关规定，针对工伤认定问题作出特别规定，赋予审判机关要求社保行政部门不得作出相同决定的权力，减少来回反复的现象。
上班期间去厕所时坠亡，申请工伤认定难以如愿
根据法院查明的事实，黄亚超的儿子黄家琪，生前是河南丹尼斯百货有限公司平顶山凌云分公司(以下简称丹尼斯)的一名安管员，去年6月25日坠亡。
当天16时25分，值岗的黄家琪在单位微信工作群里说：“三楼需要替岗。”一分钟后，其同事过来替岗并问他是否要去卫生间，他说“是”。16时26分左右，黄家琪从三楼下楼。16时30分左右，其被发现从大楼侧面的消防通道上坠落身亡。
黄家琪的行走路线上共有4个男厕所。其工作的丹尼斯办公区为一至三楼，内部只有二楼有男厕所。丹尼斯内部工作人员证实：内部这个厕所并不能完全满足需要，其他工作人员也会去丹尼斯外部上厕所。而黄家琪坠亡前的消防楼梯可以通往五楼一家影院的厕所。
事发后，丹尼斯向社保行政部门申请工伤认定。去年7月13日，社保行政部门作出《不予认定工伤决定书》，其主要理由是黄家琪最后坠亡的楼梯已不在丹尼斯的区域。黄亚超夫妇提起行政诉讼。去年11月9日，法院判决认为社保行政部门认定错误，撤销了其认定，责令其重新作出认定。双方未上诉，该判决已生效。
黄亚超说：“当时孩子走了，觉得天都塌了，还作出不予认定(工伤)，我们两口子觉得没有活路了。当法院判决书下达的时候，才觉得心里终于松了一口气。”
让黄亚超没有想到的是，去年12月，社保行政部门再次作出《不予认定工伤决定书》。对此难以理解的夫妻俩再次提起诉讼。今年5月，法院又一次撤销社保行政部门的认定，责令其重新作出行政行为。这一次，社保行政部门提起了上诉。今年6月，二审法院维持原判。
今年8月，他等到了社保行政部门第三次作出的《不予认定工伤决定书》。夫妻俩无奈再次提起诉讼。9月6日，法院开庭审理了此案，但没有当庭作出判决。
黄亚超对本轮诉讼的结果很乐观，但让他困惑的是，法院如果再次撤销《不予认定工伤决定书》，社保行政部门再次作出同样的认定怎么办？
同样困惑的还有黄亚超的委托代理人。他说，根据法律规定，法院不能直接代替行政机关作出具体行政行为。那么，此案中黄亚超可能会陷入“行政机关认定——诉讼——再次认定——再次诉讼”的怪圈之中，事情始终难以解决。
行政司法遵循标准不同，认定工伤增加基金负担
现实中，和黄亚超有同样遭遇的人并不少。
2012年5月，湖南省长沙市一名环卫工人在上班时间因病死亡，当地社保行政部门不认定环卫工人为工伤，其家属不服，诉至法院。当地法院先后3次判决撤销社保行政部门的决定，要求其重新作出认定，但社保行政部门均作出不予认定工伤决定。当地社保行政部门2015年11月第四次作出不予认定工伤决定后，其家属没有再提起行政诉讼。
2016年5月，福建省南平市一家医院的职工在工作岗位上突发疾病，在医院次日判定其脑死亡后，家属坚持治疗，但经过数天也未挽回其生命。由于认为其发病后死亡时间超过48小时，当地社保行政部门不予认定工伤。家属提起诉讼，法院判决撤销社保行政部门《不予认定决定书》。在未提供新证据的情况下，当地社保行政部门再次作出相同决定，同样被法院再次撤销。但随后当地社保行政部门又一次作出相同决定。
除此之外，安徽、山东等地都曾有类似案例发生。
“一是对规范的理解不同，二是社保基金监管的压力。”中国政法大学民商经济法学院教授、社会法研究所所长娄宇认为，我国之所以存在工伤行政认定程序和行政诉讼程序循环往复的现象，是因为司法裁判和行政认定遵循不同的标准。法院认为工伤认定属于行政职权的范围，因此行政认定才是终局认定，再加上司法裁判在此问题上采用合法性审查模式，只能要求行政机关重新作出认定。
中央财经大学法学院副教授李海明解释说，工伤认定的结果对工伤保险基金的影响巨大，比如宽松的工伤认定会增加工伤保险基金的负担，因此，社保行政部门倾向于严格把握工伤认定的标准，而法院更容易接受保护职工的观念，会较为宽松地把握工伤的内涵，“这不仅在少数案例中如此，不少普通案例中也有此差异”。
中国社科院法学研究所社会法室副主任王天玉认为，从客观上看，引发争议的案件事实本身就存在规范适用上的分歧，即法院和社保行政部门对《工伤保险条例》的规定理解不同——伤害是否发生在工作时间、工作地点及是否基于工作原因，“由于《工伤保险条例》的规定并不明确，这是现实中很多案例出现争议的规范根源”。
在王天玉看来，工伤保险基金监管的压力，也成为社保行政部门严格把握工伤认定标准的考虑原因。
完善工伤的定义和类型，联合出台相关司法解释
该如何从制度上破解这一怪圈？
李海明的建议是，社会保险法上的行为本来与一般行政行为相比有其特殊性。解决问题的出路在于，应该由行政与司法部门就具体情形的解释进行高层次协调，完善工伤的定义和类型才是关键。
王天玉对此持同样看法。他认为，针对工伤认定实践中一些容易引发争议的焦点问题，由行政部门与司法机关在国家层面达成共识，联合出台相关问题的司法解释，既能解决《工伤保险条例》相关条款的适用问题，又能为基层社保行政部门提供指引，还能在劳动者权益保护与工伤保险基金监管之间达成平衡。
工伤认定如何走向终局也是问题的一大关键。
行政诉讼法第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。
在工伤认定实践中发生的少数案例显示，此条规定难以保障工伤认定走向终局。
娄宇认为，在工伤认定案件中，法院撤销行政机关的认定，发回要求重新作出认定的理由一般是法律适用错误，但是并不会为行政机关指明应当适用哪一条法律条款，行政机构可以换一条法律再一次作出不予认定的决定；同时，司法机关对案件事实的判断仅限于行政机关已经查明的范围，行政机关未提供的事实判断，法院也不会主动查明和作出指引。因此，司法机关更像是在监督行政机关的认定行为，为当事人提供的救济手段有限。
在娄宇看来，行政机关和司法机关有着不同的价值追求，统一二者的职权和判断标准不利于权力的分立和平衡，建议在尊重行政诉讼法相关规定的基础上，赋予行政机关的终局认定权。可以考虑在法院要求重新认定若干次之后，行政机关的认定就是终局认定，减少来回反复的现象。
王天玉认为，“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”，对于行政机关以同一的事实和理由多次作出与原行政行为基本相同的行政行为时，应该将工伤认定的终局认定权转移至司法机关，由其作出终局裁定。（法治日报）
#杜绝高空抛物 守护“头顶上的安全”#【准确认定高空抛物罪的构成要件】
◆对抛物高度的判断不能简单地以抛物点与水平面的高度差作为标准，而应当以抛物点与实际落点的高度差作为标准。
◆判断行为人是否存在“抛掷”行为既要从行为人的主观上判断是否存在故意，又需要从行为人的行动上判断是否主动对物品施加了外部力量。
◆在具体案件中对被抛掷物品的种类进行判断，基于空气阻力的存在，对于一些下落过程不会具有较大动能的物品，不应纳入高空抛物罪的物品范围。
根据刑法修正案（十一）第33条的规定，高空抛物罪是指“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”行为。就高空抛物罪的构成要件要素而言，法律规定得较为简单，其中包括“建筑物或者高空”“抛掷”“物品”及“情节严重”。实际上，在增设高空抛物罪的过程中存在着变化，主要体现在两个方面：一是条文放置位置，在刑法修正案（十一）（草案第一次审议稿）（以下简称一审稿）之中，高空抛物罪是在刑法分则第二章“危害公共安全罪”第114条之下，而正式颁布的刑法修正案（十一）将该罪放置在刑法分则第六章第一节“扰乱公共秩序罪”之下。二是条文表述内容，一审稿对高空抛物罪的表述为“从高空抛掷物品，危及公共安全的”。而正式颁布的刑法修正案（十一）对高空抛物罪的表述为“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”。这样的变化意味着成立高空抛物罪不需要“危及公共安全”，即原则上任何一种在高空抛掷物品的行为，在符合“情节严重”要求后均可以认定为高空抛物罪。
“建筑物或者其他高空”是对行为人实施抛物行为场所的规定。与一审稿相比，正式颁布的刑法修正案（十一）中专门添加了“建筑物”一词。从条文的词语使用来看，“或者”作为连接词，表示一种选择关系。从文理解释角度来说，高空抛物罪所规制的抛物行为的场所既可以是建筑物涉及的高空，也可以是其他高空。增加“建筑物”的规定，只是起到突出强调的作用。在司法实践中，只要符合高空要求的抛物场所均符合“建筑物或其他高空”的规定，判断的重点在于抛物行为发生地是否属于“高空”。而在“高空”的判断上，由于刑法或司法解释并未给出具体标准，可以参照国家标准《高处作业分级》的规定，以2米作为判断“高空”的标准。而且，此处对抛物高度的判断不能简单地以抛物点与水平面的高度差作为标准，而应当以抛物点与实际落点的高度差作为标准。如果仅从20楼抛掷物品到19楼的平台，且高度差小于2米，则不应认为符合高空的标准。例如，在广东省广州市荔湾区法院审理的陈某高空抛物一案中，被告人陈某从自己居住的406房间阳台向405房间阳台扔砖块等杂物，本来这种没有相对高度差的抛物行为不属于高空抛物行为，而本案之所以被认定为高空抛物罪，是因为被告人抛掷物品中有1个砖块和1个空塑料食用油罐落到了地面上。
“抛掷”是对行为动作的描述。由此，高空抛物行为与高空坠物行为得以区分。“抛掷”主要有两方面的含义：一是从行为人的主观方面上看，行为人对“抛掷”行为明显存在故意。二是从行为人的行动上看，“抛掷”行为还强调行为人在实施行为时的一种主动状态，即存在人为地对物品施加的外部力量。在司法实践中，判断行为人是否存在“抛掷”行为既需要从行为人的主观上判断是否存在故意，又需要从行为人的行动上判断是否主动对物品施加了外部力量，即“抛物”行为仅能以故意且作为的方式加以实施。对于过失导致或者非行为人本身力量导致的物品坠落行为，不应当认为符合“抛掷”行为的要求，不构成高空抛物罪。例如，在贵州省毕节市七星关区法院审理的胡某过失致人死亡一案中，被告人胡某在装修9楼房屋的过程中，未将窗户关闭，导致被告人铲下的水泥块磕在窗沿上，从房内弹出，恰好击中在楼下玩耍儿童的头部，导致儿童抢救无效死亡。虽然该案发生于2016年7月12日，案发时尚未有高空抛物罪的规定，但在该案中，被告人胡某并未主动实施抛掷物品的行为，用现行刑法体系对该案进行评价，仍不能认定为高空抛物罪。
“物品”是指有形物，无形物不可以成为抛掷行为的对象。而且对有形物的范围也需要进行限定，高空抛物行为之所以能够造成对社会公共秩序的破坏，归根结底是因为该行为本身具有危险性，基于这种行为的危险才会造成对公共秩序的损害。而高空抛物行为的危险是物品势能转化为动能的危险。在司法实践中，应当在具体案件中对被抛掷物品的种类进行判断，基于空气阻力的存在，对于一些下落过程不会具有较大动能的物品，例如羽毛、单片纸巾等，就不应当纳入高空抛物罪中的物品所涵盖的范围。在福建省福州市晋安区法院审理的卢某高空抛物一案中，法院在判决书中着重强调行为人抛掷的垃圾袋中内含厨余垃圾及一个380ml的玻璃质地空酱油瓶，这样对物品的描述主要是为了突出该物品从高处抛掷可能产生的危害性。
关于“情节严重”，此处的情节是指能够体现对社会公共秩序破坏程度的情节。在司法实践中，此类情节应当包括行为时物品坠落场所、物品坠落时的人员状况、抛物高度、物品类型等因素，对“情节严重”应当结合所有能够体现对社会公共秩序破坏程度的情节进行综合判断。未对社会公共秩序造成破坏的高空抛物行为，则不应当认定为犯罪。例如，在本人封闭的院落内实施高空抛物行为，或者向完全不承载社会公共秩序的荒地实施高空抛物行为。另外，“情节严重”是罪量（成立犯罪所需要的量的因素，如数额犯的数额、情节犯的情节、结果犯的结果要求）的要求，起到限制犯罪成立范围的作用。不同于一般的客观构成要素，并不需要行为人对其具有主观上的认识。就此而言，成立高空抛物罪，并不需要行为人主观上对于其抛物行为达到“情节严重”的程度有认识。
（作者分别为北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、博士生导师，北京师范大学博士研究生）
◆对抛物高度的判断不能简单地以抛物点与水平面的高度差作为标准，而应当以抛物点与实际落点的高度差作为标准。
◆判断行为人是否存在“抛掷”行为既要从行为人的主观上判断是否存在故意，又需要从行为人的行动上判断是否主动对物品施加了外部力量。
◆在具体案件中对被抛掷物品的种类进行判断，基于空气阻力的存在，对于一些下落过程不会具有较大动能的物品，不应纳入高空抛物罪的物品范围。
根据刑法修正案（十一）第33条的规定，高空抛物罪是指“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”行为。就高空抛物罪的构成要件要素而言，法律规定得较为简单，其中包括“建筑物或者高空”“抛掷”“物品”及“情节严重”。实际上，在增设高空抛物罪的过程中存在着变化，主要体现在两个方面：一是条文放置位置，在刑法修正案（十一）（草案第一次审议稿）（以下简称一审稿）之中，高空抛物罪是在刑法分则第二章“危害公共安全罪”第114条之下，而正式颁布的刑法修正案（十一）将该罪放置在刑法分则第六章第一节“扰乱公共秩序罪”之下。二是条文表述内容，一审稿对高空抛物罪的表述为“从高空抛掷物品，危及公共安全的”。而正式颁布的刑法修正案（十一）对高空抛物罪的表述为“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”。这样的变化意味着成立高空抛物罪不需要“危及公共安全”，即原则上任何一种在高空抛掷物品的行为，在符合“情节严重”要求后均可以认定为高空抛物罪。
“建筑物或者其他高空”是对行为人实施抛物行为场所的规定。与一审稿相比，正式颁布的刑法修正案（十一）中专门添加了“建筑物”一词。从条文的词语使用来看，“或者”作为连接词，表示一种选择关系。从文理解释角度来说，高空抛物罪所规制的抛物行为的场所既可以是建筑物涉及的高空，也可以是其他高空。增加“建筑物”的规定，只是起到突出强调的作用。在司法实践中，只要符合高空要求的抛物场所均符合“建筑物或其他高空”的规定，判断的重点在于抛物行为发生地是否属于“高空”。而在“高空”的判断上，由于刑法或司法解释并未给出具体标准，可以参照国家标准《高处作业分级》的规定，以2米作为判断“高空”的标准。而且，此处对抛物高度的判断不能简单地以抛物点与水平面的高度差作为标准，而应当以抛物点与实际落点的高度差作为标准。如果仅从20楼抛掷物品到19楼的平台，且高度差小于2米，则不应认为符合高空的标准。例如，在广东省广州市荔湾区法院审理的陈某高空抛物一案中，被告人陈某从自己居住的406房间阳台向405房间阳台扔砖块等杂物，本来这种没有相对高度差的抛物行为不属于高空抛物行为，而本案之所以被认定为高空抛物罪，是因为被告人抛掷物品中有1个砖块和1个空塑料食用油罐落到了地面上。
“抛掷”是对行为动作的描述。由此，高空抛物行为与高空坠物行为得以区分。“抛掷”主要有两方面的含义：一是从行为人的主观方面上看，行为人对“抛掷”行为明显存在故意。二是从行为人的行动上看，“抛掷”行为还强调行为人在实施行为时的一种主动状态，即存在人为地对物品施加的外部力量。在司法实践中，判断行为人是否存在“抛掷”行为既需要从行为人的主观上判断是否存在故意，又需要从行为人的行动上判断是否主动对物品施加了外部力量，即“抛物”行为仅能以故意且作为的方式加以实施。对于过失导致或者非行为人本身力量导致的物品坠落行为，不应当认为符合“抛掷”行为的要求，不构成高空抛物罪。例如，在贵州省毕节市七星关区法院审理的胡某过失致人死亡一案中，被告人胡某在装修9楼房屋的过程中，未将窗户关闭，导致被告人铲下的水泥块磕在窗沿上，从房内弹出，恰好击中在楼下玩耍儿童的头部，导致儿童抢救无效死亡。虽然该案发生于2016年7月12日，案发时尚未有高空抛物罪的规定，但在该案中，被告人胡某并未主动实施抛掷物品的行为，用现行刑法体系对该案进行评价，仍不能认定为高空抛物罪。
“物品”是指有形物，无形物不可以成为抛掷行为的对象。而且对有形物的范围也需要进行限定，高空抛物行为之所以能够造成对社会公共秩序的破坏，归根结底是因为该行为本身具有危险性，基于这种行为的危险才会造成对公共秩序的损害。而高空抛物行为的危险是物品势能转化为动能的危险。在司法实践中，应当在具体案件中对被抛掷物品的种类进行判断，基于空气阻力的存在，对于一些下落过程不会具有较大动能的物品，例如羽毛、单片纸巾等，就不应当纳入高空抛物罪中的物品所涵盖的范围。在福建省福州市晋安区法院审理的卢某高空抛物一案中，法院在判决书中着重强调行为人抛掷的垃圾袋中内含厨余垃圾及一个380ml的玻璃质地空酱油瓶，这样对物品的描述主要是为了突出该物品从高处抛掷可能产生的危害性。
关于“情节严重”，此处的情节是指能够体现对社会公共秩序破坏程度的情节。在司法实践中，此类情节应当包括行为时物品坠落场所、物品坠落时的人员状况、抛物高度、物品类型等因素，对“情节严重”应当结合所有能够体现对社会公共秩序破坏程度的情节进行综合判断。未对社会公共秩序造成破坏的高空抛物行为，则不应当认定为犯罪。例如，在本人封闭的院落内实施高空抛物行为，或者向完全不承载社会公共秩序的荒地实施高空抛物行为。另外，“情节严重”是罪量（成立犯罪所需要的量的因素，如数额犯的数额、情节犯的情节、结果犯的结果要求）的要求，起到限制犯罪成立范围的作用。不同于一般的客观构成要素，并不需要行为人对其具有主观上的认识。就此而言，成立高空抛物罪，并不需要行为人主观上对于其抛物行为达到“情节严重”的程度有认识。
（作者分别为北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、博士生导师，北京师范大学博士研究生）
[送花花]Q3：推荐一本情绪管理的书《情绪，请开门》
[举杠铃]0.全名叫《情绪，请开门：放出困在情绪中的自己》，作者是张维扬，一名心理咨询师，中国人写的书，好处就是读起来顺畅。
[举杠铃]1.我最开始想读这本的原因，是在一开始，作者就很鲜明的亮出观点：其实我们不是生活在真实的世界里，而是生活在我们自己的情绪里的。
也许我们并不是生活在所谓客观的外在物质世界里，而是完全生活在自己对物质世界的反应中。这种反应不仅仅指行为，更重要的是指情绪。或者可以说，外界的刺激让你产生了各种各样的情绪，这些情绪进而驱动你进一步产生各种各样的行为。
作者说：我们遭遇的各种事情只是促使情绪反应产生的刺激物，而情绪本身才是值得品尝的生活味道。
[举杠铃]2.也许你会认为，自己只是因为即将到来的假期而兴奋开心，或是因为男朋友忘了自己的生日而烦心，但不管原因如何，你总是沉浸在情绪的海洋中，对你产生实质影响的不是假期和男朋友本身，而是这一切让你产生的情绪。
这一事实引发了一个根本性的问题：是否把握了情绪就把握了生命的根本？
这其实提供了一个新的解决问题的办法：如果我们能暂且放下外界的事物，专注于情绪，就可以事半功倍地改善自己的生活。
[举杠铃]3.这本书有四个部分，写的逻辑清晰：认识情绪、了解情绪、看待情绪、应对情绪。
[举杠铃]4.比如Q1中提到的焦虑，书中就在“了解情绪”中做了拆解：
焦虑的第一个特点也是最显著的一个特点，即未来指向性。换句话说，让人们感到焦虑的事情，一般都还没有发生。比如，考试不顺利怎么办？男朋友不爱我了怎么办？我的车被偷了怎么办？这些可能会引发焦虑的事情其实目前都还没发生，但是在人们的观念里，这些事情有可能发生，而人们又很不希望这些事情发生，此时人们就会产生一种难受的情绪——焦虑。
焦虑的第二个特点是，对不确定感的抗拒性反应。由于焦虑是指向未来的，而人们无法对未来进行准确预测，所以这种不确定感也是导致焦虑感的因素之一。比如，你明天要去春游，你当然希望明天有个艳阳高照的好天气，但是你又不知道明天会不会下雨，未来无法在当下被验证，所以你就会感到很焦虑。从根本上而言，焦虑就是人们不能耐受不确定感的表现。明天可能下雨也可能不下雨，但人们不能耐受这种不确定感。
焦虑的第三个特点是，人们所焦虑的事情总是一件人们试图回避的事情，或是不希望发生的事情。
[举杠铃]5.然后作者又说，焦虑的一个非常重要的功能，是触发有效的行为。比如，在原始社会，如果同族人被老虎等猛兽吃掉，会在同族人中引发很大的焦虑。
当你感到焦虑的时候，不要将焦虑看作致命的问题，你的问题其实在于没有适时地把焦虑转化为有效的化解行为。
那么焦虑在什么情况下会成为问题呢？
[举杠铃]6.第一种情况，不能确立有效的边界。
比如，你喜欢上一个人，想向对方表白，但并不知道对方是否会接受自己。所以你产生了焦虑感——要是我表白了，被拒绝了怎么办？万一对方不仅拒绝我，甚至还奚落我怎么办？
这时，由于无法控制对方的反应，而对方的反应又是你非常在乎的事，你就很容易越过边界。也就是说，你并没有做自己能做的事情，而是单纯地把能量放在期待或担心对方的反应上，这就是越界。这时你应该重新确立边界。
也就是说，你要确定什么是自己可控的。比如，你可以通过对方的朋友了解对方的喜好，你也可以通过改善仪容、衣品提升自己的形象，把自己变得更有吸引力。这些都是你能做到的，也就是把控制的对象转化为自己。
第二种情况，不能转化为有效行为。
比如，你第二天有一个重要的面试，前一天晚上本应好好休息，精神饱满地参加面试，但是由于担心对自己来说非常重要的面试结果，你反而彻夜难眠，第二天精神萎靡，面试状态不佳。
所以任何时候，立刻去做，都是缓解焦虑的最好的方式。
第三种情况，不能觉察内在动机。
比如，你之所以喜欢某个人，其实可能只是因为这个人身上的某种特质是你喜欢的，而具有这种特质的可能是一类人，并非仅存在于你喜欢的这个具体的人身上。也就是说，你没有觉察自己的动机是追逐那种特质。明白这一点后，你就能逐渐放开对这个具体的人或这件具体的事情的执着，也就不会那么焦虑了。
进一步觉察自己的内在动机后，你会想到其实有很多条道路可以让你取得成功，正所谓“条条大路通罗马”。这时候你的焦虑情绪也许就会有所缓解。
[举杠铃]0.全名叫《情绪，请开门：放出困在情绪中的自己》，作者是张维扬，一名心理咨询师，中国人写的书，好处就是读起来顺畅。
[举杠铃]1.我最开始想读这本的原因，是在一开始，作者就很鲜明的亮出观点：其实我们不是生活在真实的世界里，而是生活在我们自己的情绪里的。
也许我们并不是生活在所谓客观的外在物质世界里，而是完全生活在自己对物质世界的反应中。这种反应不仅仅指行为，更重要的是指情绪。或者可以说，外界的刺激让你产生了各种各样的情绪，这些情绪进而驱动你进一步产生各种各样的行为。
作者说：我们遭遇的各种事情只是促使情绪反应产生的刺激物，而情绪本身才是值得品尝的生活味道。
[举杠铃]2.也许你会认为，自己只是因为即将到来的假期而兴奋开心，或是因为男朋友忘了自己的生日而烦心，但不管原因如何，你总是沉浸在情绪的海洋中，对你产生实质影响的不是假期和男朋友本身，而是这一切让你产生的情绪。
这一事实引发了一个根本性的问题：是否把握了情绪就把握了生命的根本？
这其实提供了一个新的解决问题的办法：如果我们能暂且放下外界的事物，专注于情绪，就可以事半功倍地改善自己的生活。
[举杠铃]3.这本书有四个部分，写的逻辑清晰：认识情绪、了解情绪、看待情绪、应对情绪。
[举杠铃]4.比如Q1中提到的焦虑，书中就在“了解情绪”中做了拆解：
焦虑的第一个特点也是最显著的一个特点，即未来指向性。换句话说，让人们感到焦虑的事情，一般都还没有发生。比如，考试不顺利怎么办？男朋友不爱我了怎么办？我的车被偷了怎么办？这些可能会引发焦虑的事情其实目前都还没发生，但是在人们的观念里，这些事情有可能发生，而人们又很不希望这些事情发生，此时人们就会产生一种难受的情绪——焦虑。
焦虑的第二个特点是，对不确定感的抗拒性反应。由于焦虑是指向未来的，而人们无法对未来进行准确预测，所以这种不确定感也是导致焦虑感的因素之一。比如，你明天要去春游，你当然希望明天有个艳阳高照的好天气，但是你又不知道明天会不会下雨，未来无法在当下被验证，所以你就会感到很焦虑。从根本上而言，焦虑就是人们不能耐受不确定感的表现。明天可能下雨也可能不下雨，但人们不能耐受这种不确定感。
焦虑的第三个特点是，人们所焦虑的事情总是一件人们试图回避的事情，或是不希望发生的事情。
[举杠铃]5.然后作者又说，焦虑的一个非常重要的功能，是触发有效的行为。比如，在原始社会，如果同族人被老虎等猛兽吃掉，会在同族人中引发很大的焦虑。
当你感到焦虑的时候，不要将焦虑看作致命的问题，你的问题其实在于没有适时地把焦虑转化为有效的化解行为。
那么焦虑在什么情况下会成为问题呢？
[举杠铃]6.第一种情况，不能确立有效的边界。
比如，你喜欢上一个人，想向对方表白，但并不知道对方是否会接受自己。所以你产生了焦虑感——要是我表白了，被拒绝了怎么办？万一对方不仅拒绝我，甚至还奚落我怎么办？
这时，由于无法控制对方的反应，而对方的反应又是你非常在乎的事，你就很容易越过边界。也就是说，你并没有做自己能做的事情，而是单纯地把能量放在期待或担心对方的反应上，这就是越界。这时你应该重新确立边界。
也就是说，你要确定什么是自己可控的。比如，你可以通过对方的朋友了解对方的喜好，你也可以通过改善仪容、衣品提升自己的形象，把自己变得更有吸引力。这些都是你能做到的，也就是把控制的对象转化为自己。
第二种情况，不能转化为有效行为。
比如，你第二天有一个重要的面试，前一天晚上本应好好休息，精神饱满地参加面试，但是由于担心对自己来说非常重要的面试结果，你反而彻夜难眠，第二天精神萎靡，面试状态不佳。
所以任何时候，立刻去做，都是缓解焦虑的最好的方式。
第三种情况，不能觉察内在动机。
比如，你之所以喜欢某个人，其实可能只是因为这个人身上的某种特质是你喜欢的，而具有这种特质的可能是一类人，并非仅存在于你喜欢的这个具体的人身上。也就是说，你没有觉察自己的动机是追逐那种特质。明白这一点后，你就能逐渐放开对这个具体的人或这件具体的事情的执着，也就不会那么焦虑了。
进一步觉察自己的内在动机后，你会想到其实有很多条道路可以让你取得成功，正所谓“条条大路通罗马”。这时候你的焦虑情绪也许就会有所缓解。
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