飞乐音响虚假陈述案关于交易和损失因果关系之裁判
证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。飞乐音响虚假陈述侵权纠纷一案中，双方当事人对于飞乐音响公司被行政处罚的行为构成民事上的虚假陈述行为，以及虚假陈述行为的实施日、揭露日和基准日、基准价均无异议。争议焦点主要集中在以下方面：
第一，被告虚假陈述行为与原告买入被告股票是否存在交易上的因果关系，即原告买入股票是否受虚假陈述行为诱导所致；
第二，被告虚假陈述行为与原告的损失是否存在因果关系，损失金额如何确定，其中包括原告的损失或部分损失是否由证券市场风险因素导致，如果存在证券市场风险因素的影响，应当如何确定其影响程度及相应的扣除比例；
一、关于交易因果关系的认定
“虚假陈述司法解释”第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”即“虚假陈述司法解释”推定在虚假陈述对市场产生影响的时段内进行相关股票交易的投资者，是基于对虚假陈述的信赖而进行的交易。本案中，根据双方当事人均已认可的各原告证券持有变更记录，原告均于涉案虚假陈述实施日（含）至揭露日（不含）期间买入飞乐音响股票，并在揭露日（含）后因卖出或继续持有产生亏损，应当推定其买入行为与虚假陈述行为之间存在交易因果关系。对于上述推定，飞乐音响公司可以提出反证，以否定交易因果关系的存在。本案中，飞乐音响提供了产业发展规划和收购公告，以证明原告主要是受宏观利好政策和被告自身经营性利好消息吸引而买入股票，并主张部分原告在揭露日后仍多次买入，其交易行为并非出于对虚假信息的信赖。本院认为，被告提供的上述证据仅能证明在半导体照明行业曾存在利好政策以及被告存在收购事宜，而未能证明原告实际作出交易决策时，系基于前述因素的考虑买入飞乐音响股票。部分原告在揭露日后有买入行为，亦有可能是基于降低持仓成本等多种因素考虑，不能证明其此前的交易行为并非出于对涉案虚假陈述行为的信赖。现被告不能证明原告明知虚假陈述行为的存在仍买入股票，也不能证明原告的交易行为未受到虚假陈述行为的影响，故其该项抗辩主张尚不足以推翻依据“虚假陈述司法解释”确立的推定因果关系。
二、损失因果关系的判断
对于损失因果关系的认定，“虚假陈述司法解释”亦采纳推定信赖的立场，推定在虚假陈述对市场产生影响的时段内进行相关股票交易的投资者，因此产生的损失与该虚假陈述之间存在因果关系。同时，根据“虚假陈述司法解释”第十九条的规定，被告举证证明投资者的损失或部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致的，则应认定虚假陈述与损害结果或部分损害结果之间不存在因果关系。在证券市场中，个股股价除受其自身价值影响外，还同时受到市场风险因素的影响。如果被告有证据证明原告损失的形成存在其他致损因素，该等因素对股价的波动具有相当的影响程度，且与虚假陈述行为无关，则应当认定该等因素所导致的损失不属于被告的赔偿责任范围。飞乐音响公司提供了上证指数历史行情、同类企业历史行情等证据，以证明本案实施日到基准日期间A股市场存在整体波动，飞乐音响股价受此影响同步下跌。本院认为，被告提供的证据能够初步证明原告损失受到了证券市场风险因素的影响，对于该等因素所造成的损失部分，应当认定与虚假陈述行为之间不存在因果关系。至于证券市场风险因素所造成的影响比例，应根据专业分析核定扣除。
被告飞乐音响公司还主张，投资者的部分损失系因被告个股经营风险所致，属于“虚假陈述司法解释”第十九条所规定的“其他因素”，并为此提供了两份证据。本院认为，为因证券市场虚假陈述受到损失的投资者提供民事赔偿救济，其目的在于保护投资者合法权益，规范证券市场行为，维护资本市场的公开、公平、公正。因此，对于“虚假陈述司法解释”第十九条规定的“其他因素”的适用，应严格把握。股票是一种特殊的金融商品，公司经营状况与股票的价值密切相关，但是，股价的形成和波动是综合宏观环境、行业发展、公司业绩、股东构成变化、市场供求关系等多种因素的结果。在判断是否存在个股经营风险因素造成投资者损失时，应当评判有关信息是否对市场产生或可能产生重要影响。同时，市场中影响股票价格的因素众多，既包括利空因素也包括利多因素，如果仅考虑利空因素对股价的影响而扣减投资者获赔比例，对于投资者而言亦不公平。本案中，对于被告提供的2018年年度报告，该报告发布时间为2019年4月20日，并不在涉案虚假陈述行为所影响的时间区间内。即便如被告所言，2018年季报、半年报也反映了其亏损情况，被告亦未提出合理理由和相关证据证明该等情况对股价是否产生影响、影响程度如何。对于被告提供的《2017年度内部控制评价报告》，经查，该报告发布时间为2018年4月28日，报告指出的重大缺陷与被告2018年4月13日发布的《2017年年度业绩预减及股票复牌的提示性公告》所披露的虚假陈述内容基本一致，均指向PPP项目工程进度监控不到位、项目未履行招投标程序已实施等情况，对于报告指出的一般缺陷，公司已组织整改，对体系运行不构成实质性影响，因此，该报告并未披露涉案虚假陈述行为以外的其他重大信息，其发布并不属于涉案虚假陈述行为以外的影响股价的“其他因素”。综上，被告未能提供有效的初步证据证明原告损失或部分损失系“虚假陈述司法解释”第十九条所规定的“其他因素”所致，对其该项主张，本院难以支持，亦无法委托损失核定机构予以核定。
尚未参与的投资者在阅读本文后建议积极维权，准备证据材料，参与小程序“俞强律师”飞乐音响索赔登记申请后，帮助投资者顺利诉讼，获得赔偿!上海君澜律师事务所俞强律师团队代理飞乐音响股民成功索赔，年前裁决案件已经全部足额获赔，本月上旬律师团队代理新的股民完成立案工作。飞乐音响索赔条件：在2017年8月26日至2018年4月12日期间买入飞乐音响股票或债券，并在2018年4月13日及之后卖出或继续持有的受损投资者，尚未提起诉讼的股民，按照法律规定，可以在本案诉讼时效截止前（2022年11月）继续参与索赔。https://t.cn/R2YUPi9
证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。飞乐音响虚假陈述侵权纠纷一案中，双方当事人对于飞乐音响公司被行政处罚的行为构成民事上的虚假陈述行为，以及虚假陈述行为的实施日、揭露日和基准日、基准价均无异议。争议焦点主要集中在以下方面：
第一，被告虚假陈述行为与原告买入被告股票是否存在交易上的因果关系，即原告买入股票是否受虚假陈述行为诱导所致；
第二，被告虚假陈述行为与原告的损失是否存在因果关系，损失金额如何确定，其中包括原告的损失或部分损失是否由证券市场风险因素导致，如果存在证券市场风险因素的影响，应当如何确定其影响程度及相应的扣除比例；
一、关于交易因果关系的认定
“虚假陈述司法解释”第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”即“虚假陈述司法解释”推定在虚假陈述对市场产生影响的时段内进行相关股票交易的投资者，是基于对虚假陈述的信赖而进行的交易。本案中，根据双方当事人均已认可的各原告证券持有变更记录，原告均于涉案虚假陈述实施日（含）至揭露日（不含）期间买入飞乐音响股票，并在揭露日（含）后因卖出或继续持有产生亏损，应当推定其买入行为与虚假陈述行为之间存在交易因果关系。对于上述推定，飞乐音响公司可以提出反证，以否定交易因果关系的存在。本案中，飞乐音响提供了产业发展规划和收购公告，以证明原告主要是受宏观利好政策和被告自身经营性利好消息吸引而买入股票，并主张部分原告在揭露日后仍多次买入，其交易行为并非出于对虚假信息的信赖。本院认为，被告提供的上述证据仅能证明在半导体照明行业曾存在利好政策以及被告存在收购事宜，而未能证明原告实际作出交易决策时，系基于前述因素的考虑买入飞乐音响股票。部分原告在揭露日后有买入行为，亦有可能是基于降低持仓成本等多种因素考虑，不能证明其此前的交易行为并非出于对涉案虚假陈述行为的信赖。现被告不能证明原告明知虚假陈述行为的存在仍买入股票，也不能证明原告的交易行为未受到虚假陈述行为的影响，故其该项抗辩主张尚不足以推翻依据“虚假陈述司法解释”确立的推定因果关系。
二、损失因果关系的判断
对于损失因果关系的认定，“虚假陈述司法解释”亦采纳推定信赖的立场，推定在虚假陈述对市场产生影响的时段内进行相关股票交易的投资者，因此产生的损失与该虚假陈述之间存在因果关系。同时，根据“虚假陈述司法解释”第十九条的规定，被告举证证明投资者的损失或部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致的，则应认定虚假陈述与损害结果或部分损害结果之间不存在因果关系。在证券市场中，个股股价除受其自身价值影响外，还同时受到市场风险因素的影响。如果被告有证据证明原告损失的形成存在其他致损因素，该等因素对股价的波动具有相当的影响程度，且与虚假陈述行为无关，则应当认定该等因素所导致的损失不属于被告的赔偿责任范围。飞乐音响公司提供了上证指数历史行情、同类企业历史行情等证据，以证明本案实施日到基准日期间A股市场存在整体波动，飞乐音响股价受此影响同步下跌。本院认为，被告提供的证据能够初步证明原告损失受到了证券市场风险因素的影响，对于该等因素所造成的损失部分，应当认定与虚假陈述行为之间不存在因果关系。至于证券市场风险因素所造成的影响比例，应根据专业分析核定扣除。
被告飞乐音响公司还主张，投资者的部分损失系因被告个股经营风险所致，属于“虚假陈述司法解释”第十九条所规定的“其他因素”，并为此提供了两份证据。本院认为，为因证券市场虚假陈述受到损失的投资者提供民事赔偿救济，其目的在于保护投资者合法权益，规范证券市场行为，维护资本市场的公开、公平、公正。因此，对于“虚假陈述司法解释”第十九条规定的“其他因素”的适用，应严格把握。股票是一种特殊的金融商品，公司经营状况与股票的价值密切相关，但是，股价的形成和波动是综合宏观环境、行业发展、公司业绩、股东构成变化、市场供求关系等多种因素的结果。在判断是否存在个股经营风险因素造成投资者损失时，应当评判有关信息是否对市场产生或可能产生重要影响。同时，市场中影响股票价格的因素众多，既包括利空因素也包括利多因素，如果仅考虑利空因素对股价的影响而扣减投资者获赔比例，对于投资者而言亦不公平。本案中，对于被告提供的2018年年度报告，该报告发布时间为2019年4月20日，并不在涉案虚假陈述行为所影响的时间区间内。即便如被告所言，2018年季报、半年报也反映了其亏损情况，被告亦未提出合理理由和相关证据证明该等情况对股价是否产生影响、影响程度如何。对于被告提供的《2017年度内部控制评价报告》，经查，该报告发布时间为2018年4月28日，报告指出的重大缺陷与被告2018年4月13日发布的《2017年年度业绩预减及股票复牌的提示性公告》所披露的虚假陈述内容基本一致，均指向PPP项目工程进度监控不到位、项目未履行招投标程序已实施等情况，对于报告指出的一般缺陷，公司已组织整改，对体系运行不构成实质性影响，因此，该报告并未披露涉案虚假陈述行为以外的其他重大信息，其发布并不属于涉案虚假陈述行为以外的影响股价的“其他因素”。综上，被告未能提供有效的初步证据证明原告损失或部分损失系“虚假陈述司法解释”第十九条所规定的“其他因素”所致，对其该项主张，本院难以支持，亦无法委托损失核定机构予以核定。
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恋爱并赠与财物，不知对方已婚，能否请求返还财物
有配偶者与他人恋爱但不告知其已婚事实，他人或其近亲属在双方恋爱过程中赠与其财物的，该赠与行为系因受欺诈而实施的法律行为，赠与方主张撤销的，一般予以支持。若赠与方明知有配偶者已婚仍赠与财物的，该赠与行为有效。
赠与方不知受赠方有配偶而为赠与的情形
1.赠与方因受赠方的欺诈而不知其有配偶并作出赠与行为的情形
我国《民法典》第148条规定:“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”可见，因受欺诈而实施的民事法律行为是可撤销的民事法律行为。一般认为，受欺诈的民事法律行为的构成要件有四项:（1）欺诈方须有欺诈行为;（2）欺诈方须有欺诈的故意;（3）被欺诈方须因欺诈行为而陷入错误认知，并基于错误认知而作出意思表示;（4）被欺诈方的意思表示违背其真实意思。其中，欺诈行为既可以表现为积极行为，也可以表现为消极不作为。被欺诈方须因欺诈行为而陷入错误认知，并基于错误认知作出意思表示。如果欺诈方虽实施了欺诈行为，但被欺诈方并未因此而陷入错误判断，或者虽陷入了错误判断，但并未基于该错误判断作出违背其真实意愿的意思表示，也不构成受欺诈的民事法律行为。
有配偶者与他人恋爱时负有告知对方自身婚姻状况的义务。如果其故意不告知对方自身真实的婚姻状况或者故意告知对方虚假情况，则其在接受赠与标的物时即具有了欺诈的故意。
综上所述，有配偶者以欺诈的手段故意使赠与方陷入错误的认识，赠与方基于对有配偶者婚姻状况的错误认识而作出赠与，该赠与行为与有配偶者的欺诈行为有因果关系，该赠与行为符合受欺诈而实施的法律行为的构成要件。根据我国相关法律规定，这种因欺诈而作出的赠与行为是可撤销的民事法律行为，赠与方当然可诉请人民法院撤销赠与。在赠与被撤销后，根据《民法典》第157条的规定，赠与方亦有权要求受赠方返还相应的财物。
2.赠与方因第三人的欺诈而不知对方有配偶并作出赠与行为的情形
《民法典》第149条规定:“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”从该条规定来看，若要撤销因第三人欺诈而为的民事法律行为，须满足以下几种情况:（1）第三人有欺诈的故意;（2）第三人实施了欺诈行为;（3）行为人因欺诈行为而陷入了错误的认知，并基于该错误认知作出了违背其真实意愿的法律行为;（4）相对人知道或者应当知道第三人实施了欺诈行为。
在无配偶者与有配偶者恋爱过程中，也存在无配偶者误信他人提供的关于有配偶者未婚的信息而与其建立或维系恋爱关系的情形。第三人向无配偶者提供这类信息可能是出于无意，也可能是出于故意。在第三人自身也不知有配偶者已婚或者第三人自身也误信有配偶者未婚的情况下，第三人向无配偶者提供有配偶者未婚的信息，这是第三人非出于故意而告知错误信息的情形。有配偶者的朋友或亲属基于其他原因而故意隐瞒有配偶者的婚姻状况或者故意告知无配偶者虚假的婚姻状况，这是出于故意的情形。只有在第三人故意提供虚假婚姻状况或者故意隐瞒真实婚姻状况的情形下，才成立欺诈。
但是，《民法典》规定的第三人欺诈的民事法律行为的构成要件中包括“相对人知道或者应当知道第三人实施了欺诈行为”。在有配偶者与无配偶者恋爱的情形下，是否要求有配偶者也“知道或应当知道第三人实施了欺诈行为”？笔者认为，此时无须赠与方举证证明有配偶者“知道或者应当知道第三人实施了欺诈行为”。因为有配偶者对自己的婚姻状况是明知的，在恋爱关系的建立或维系过程中，其应如实向对方陈述自己的婚姻状况。无论第三人是否向无配偶者提供了虚假信息或者隐瞒了真实信息，均不影响有配偶者履行自己的如实告知义务。即使无配偶者因误信第三人提供的不实信息而与有配偶者建立或维系了恋爱关系，有配偶者也有义务使无配偶者了解真实情况，在其接受赠与的财物时更应如此。如果有配偶者欲以《民法典》第149条的规定进行抗辩，其应举证证明在对方接受赠与财物时其已经如实告知了赠与方自己真实的婚姻状况，否则不影响欺诈行为的成立。
赠与方明知受赠方有配偶而为赠与的情形
实践中也存在部分赠与方明知或应知受赠方已婚但仍赠与财物的案件。赠与方在知晓有配偶者婚姻状况的前提下仍赠与其财物，其意思表示是真实的，且一般具有相应的民事行为能力。依据《民法典》第143条之规定，该赠与行为的效力如何，关键在于其是否违反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗。司法实践中，有法院认为此种赠与行为是赠与方对其个人财产的处分，应尊重其意思自治，认定其有效。也有法院认为，与有配偶者产生婚外恋情违背社会公序良俗，基于婚外恋情赠与财物的行为亦应认定为无效。
一方面，与有配偶者产生婚外恋情确实违背社会公序良俗，但将违背公序良俗的行为认定为无效时宜适用“相对无效”原则，即应当限定在必要范围内，只赋予权益受害一方主张行为无效的权利。我国《民法典》婚姻家庭编规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱。婚姻关系存续期间发生婚外恋情，不仅违背了夫妻忠实义务，也有悖于善良风俗和社会公共道德的要求。相对于受赠方的配偶而言，赠与方和受赠方均不是上述民事法律关系中的利益受损者，且赠与方和受赠方对于违背公序良俗具有主观过错，故不应赋予赠与方主张赠与无效的权利。若赠与方以其个人财产赠与恋情对象的，属于其处分个人财产的权利和意思表示的自由，应按一般赠与原则处理。另一方面，公序良俗的内涵会随着社会的发展而有不同的内容，在不同的社会区域也可能会有不同的含义，实践中对公序良俗的适用应当严格把控，对当事人是否违背公序良俗应当具体案件具体分析。
综上所述，与有配偶者产生婚外恋情并赠与财物的行为违背公序良俗，但赠与方无权主张该赠与行为无效。该赠与行为应比照一般赠与处理，赠与方请求返还财物的，一般不予支持。
有配偶者与他人恋爱但不告知其已婚事实，他人或其近亲属在双方恋爱过程中赠与其财物的，该赠与行为系因受欺诈而实施的法律行为，赠与方主张撤销的，一般予以支持。若赠与方明知有配偶者已婚仍赠与财物的，该赠与行为有效。
赠与方不知受赠方有配偶而为赠与的情形
1.赠与方因受赠方的欺诈而不知其有配偶并作出赠与行为的情形
我国《民法典》第148条规定:“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”可见，因受欺诈而实施的民事法律行为是可撤销的民事法律行为。一般认为，受欺诈的民事法律行为的构成要件有四项:（1）欺诈方须有欺诈行为;（2）欺诈方须有欺诈的故意;（3）被欺诈方须因欺诈行为而陷入错误认知，并基于错误认知而作出意思表示;（4）被欺诈方的意思表示违背其真实意思。其中，欺诈行为既可以表现为积极行为，也可以表现为消极不作为。被欺诈方须因欺诈行为而陷入错误认知，并基于错误认知作出意思表示。如果欺诈方虽实施了欺诈行为，但被欺诈方并未因此而陷入错误判断，或者虽陷入了错误判断，但并未基于该错误判断作出违背其真实意愿的意思表示，也不构成受欺诈的民事法律行为。
有配偶者与他人恋爱时负有告知对方自身婚姻状况的义务。如果其故意不告知对方自身真实的婚姻状况或者故意告知对方虚假情况，则其在接受赠与标的物时即具有了欺诈的故意。
综上所述，有配偶者以欺诈的手段故意使赠与方陷入错误的认识，赠与方基于对有配偶者婚姻状况的错误认识而作出赠与，该赠与行为与有配偶者的欺诈行为有因果关系，该赠与行为符合受欺诈而实施的法律行为的构成要件。根据我国相关法律规定，这种因欺诈而作出的赠与行为是可撤销的民事法律行为，赠与方当然可诉请人民法院撤销赠与。在赠与被撤销后，根据《民法典》第157条的规定，赠与方亦有权要求受赠方返还相应的财物。
2.赠与方因第三人的欺诈而不知对方有配偶并作出赠与行为的情形
《民法典》第149条规定:“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”从该条规定来看，若要撤销因第三人欺诈而为的民事法律行为，须满足以下几种情况:（1）第三人有欺诈的故意;（2）第三人实施了欺诈行为;（3）行为人因欺诈行为而陷入了错误的认知，并基于该错误认知作出了违背其真实意愿的法律行为;（4）相对人知道或者应当知道第三人实施了欺诈行为。
在无配偶者与有配偶者恋爱过程中，也存在无配偶者误信他人提供的关于有配偶者未婚的信息而与其建立或维系恋爱关系的情形。第三人向无配偶者提供这类信息可能是出于无意，也可能是出于故意。在第三人自身也不知有配偶者已婚或者第三人自身也误信有配偶者未婚的情况下，第三人向无配偶者提供有配偶者未婚的信息，这是第三人非出于故意而告知错误信息的情形。有配偶者的朋友或亲属基于其他原因而故意隐瞒有配偶者的婚姻状况或者故意告知无配偶者虚假的婚姻状况，这是出于故意的情形。只有在第三人故意提供虚假婚姻状况或者故意隐瞒真实婚姻状况的情形下，才成立欺诈。
但是，《民法典》规定的第三人欺诈的民事法律行为的构成要件中包括“相对人知道或者应当知道第三人实施了欺诈行为”。在有配偶者与无配偶者恋爱的情形下，是否要求有配偶者也“知道或应当知道第三人实施了欺诈行为”？笔者认为，此时无须赠与方举证证明有配偶者“知道或者应当知道第三人实施了欺诈行为”。因为有配偶者对自己的婚姻状况是明知的，在恋爱关系的建立或维系过程中，其应如实向对方陈述自己的婚姻状况。无论第三人是否向无配偶者提供了虚假信息或者隐瞒了真实信息，均不影响有配偶者履行自己的如实告知义务。即使无配偶者因误信第三人提供的不实信息而与有配偶者建立或维系了恋爱关系，有配偶者也有义务使无配偶者了解真实情况，在其接受赠与的财物时更应如此。如果有配偶者欲以《民法典》第149条的规定进行抗辩，其应举证证明在对方接受赠与财物时其已经如实告知了赠与方自己真实的婚姻状况，否则不影响欺诈行为的成立。
赠与方明知受赠方有配偶而为赠与的情形
实践中也存在部分赠与方明知或应知受赠方已婚但仍赠与财物的案件。赠与方在知晓有配偶者婚姻状况的前提下仍赠与其财物，其意思表示是真实的，且一般具有相应的民事行为能力。依据《民法典》第143条之规定，该赠与行为的效力如何，关键在于其是否违反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗。司法实践中，有法院认为此种赠与行为是赠与方对其个人财产的处分，应尊重其意思自治，认定其有效。也有法院认为，与有配偶者产生婚外恋情违背社会公序良俗，基于婚外恋情赠与财物的行为亦应认定为无效。
一方面，与有配偶者产生婚外恋情确实违背社会公序良俗，但将违背公序良俗的行为认定为无效时宜适用“相对无效”原则，即应当限定在必要范围内，只赋予权益受害一方主张行为无效的权利。我国《民法典》婚姻家庭编规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱。婚姻关系存续期间发生婚外恋情，不仅违背了夫妻忠实义务，也有悖于善良风俗和社会公共道德的要求。相对于受赠方的配偶而言，赠与方和受赠方均不是上述民事法律关系中的利益受损者，且赠与方和受赠方对于违背公序良俗具有主观过错，故不应赋予赠与方主张赠与无效的权利。若赠与方以其个人财产赠与恋情对象的，属于其处分个人财产的权利和意思表示的自由，应按一般赠与原则处理。另一方面，公序良俗的内涵会随着社会的发展而有不同的内容，在不同的社会区域也可能会有不同的含义，实践中对公序良俗的适用应当严格把控，对当事人是否违背公序良俗应当具体案件具体分析。
综上所述，与有配偶者产生婚外恋情并赠与财物的行为违背公序良俗，但赠与方无权主张该赠与行为无效。该赠与行为应比照一般赠与处理，赠与方请求返还财物的，一般不予支持。
刑法理论上存有“具体符合说”和“法定符合说”的争议：依据前者，甲的行为应当构成故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪的既遂，二者属于想象竞合的关系；但依据后者，甲的行为构成故意杀人罪（未遂）和故意杀人罪（既遂），想象竞合择一重。
因此，甲的行为仅将其认定为一个故意杀人罪（既遂）即可。
因此，甲的行为仅将其认定为一个故意杀人罪（既遂）即可。
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