#文化[超话]#葬书是东晋著名学者郭璞的著作,全文不到两千字,却系统地阐述了风水理论。其五大理论亮点归纳为:一是乘“生气”论;二是“藏风得水”论;三是“形势”论;四是“四神砂”论;五是“土质标准”论。

一、《葬书》首先提出了风水乘“生气”论:葬者,藏也,乘生气也。夫阴阳之气,噫而为风,升而为云,降而为雨,行乎地中,谓之生气。

二、《葬书》提出了藏风得水论:

风水之法,得水为上,藏风次之。气之盛而流行,而其余者犹有止。虽零散而其深者犹有聚。经曰:外气横行,内气止生,盖言此也。经曰:浅深得乘,风水自成。

三、《葬书》提出了风水“形势”论。

四、《葬书》提出了风水“四神”砂论

五、《葬书》提出风水土质标准论

葬者乘生气也。生气即一元运行之气,在天则周流六虚,在地则发生万物。天无此则气无以资,地无此则形无以载。故磅礴乎大化,贯通乎品汇,无处无之,而无时不运也。陶促曰:先天地而长存,后天地而固有。盖亦指此云耳。且夫生气藏于地中,人不可见,惟循地之理以求之,然后能知其所在。葬者能知其所在,使枯骨得以乘之,则地理之能事毕矣。

五气行乎地中,发而生乎万物。

五气即五行之气,乃生气之别也,夫一气分而为阴阳,析而为五行,虽运于天实出于地。行则万物发生,聚则山川融结,融结者,即二五之精、妙合而凝也。人受体于父母,本骸得气,遗体受荫。

父母骸骨,为子孙这本,子孙形体,父母之枝,一气相应,由本而达枝也。考试程子曰:卜其宅兆,卜其他地之美恶也。地美则神灵安,子孙盛,若培壅其根而枝叶茂,理固然也。恶则反是。蔡季通曰:生死殊途,情气相感,自然默与之通。今寻暴骨,以生人刺血滴之而渗入,则为亲骨肉,不渗则非。气类相感有如此者。则知枯骨得荫,生人受福,其理显然,不待智者而后知也。或谓抱养既成,元非遗体,僧道嗣续,亦异所生,其何能荫之有?而不知人之心通乎气,心为气之主情通则气亦通,义绝则应本绝。故后母能荫前母子,前母亦发后母儿。其在物则萎薮螟蛉之类是也,尚何疑焉。

经曰:气感而应,鬼福及人。父母子孙,本同一气,互相感召,如受鬼福,故天下名墓,在在有之。盖真龙发迹,迢迢百里,或数十里,结为一穴。及至穴前,则峰峦矗拥,众水环绕,叠樟层层,献奇于后,龙脉抱卫,砂水贫聚。形穴既就,则山川这灵秀,造化之精英,凝结融会于其中矣。苟盗其精英,空窃其灵秀,以父母遗骨藏于融会之地,由是子孙之心寄托于此,因其心之所寄,前能与之感通,以致福于将来也。是知人心通乎气,而气通乎天。以人心之灵,合山川这灵,故降神孕秀,以钟于生息之源,而其富贵贫贱,寿夭贤愚,靡不攸系。至于形貌之娇丑,并皆肖像山川这美恶,故篙丘岳生申,尼丘孕孔,岂偶然哉!呜呼,非葬骨也,乃葬人之心也;非山川之灵,亦人心自灵耳。世有往往以遗骨弃诸水火而无祸福者,盖心与之离故也。

是以铜山西崩,灵钟东应。

汉未央宫一日无故钟自呜,东方朔日:必生铜山崩应。未几西蜀果奏铜山崩,以日摈之,正未央鸣之日也。帝问朔何以知之,对曰:铜出于山,气相感应,犹人受体于父母也。帝叹曰:物尚乐,况于人乎!昔曾子养母至孝,子出,母欲其归,则口齿指,而曾子心痛。人凡父母不安而身离待侧,则亦心痛,特常人孝心薄而不自觉耳。故知山崩钟应,亦其理也。

木华于春,栗芽于室。

此亦言一气之感召也。野人藏栗,春至,栗木华,而家藏之栗亦芽。实之去本已久,彼华此芽,盖以本性原在,得气则相感而应,亦狱父母之骨葬乘生气而子孙福旺也。夫一气磅礴于天地间,无端倪,无终穷,万物随时运化,本不自知,而受造物者亦不自知也。

盖生者气之聚,凝结者成骨,死而独留,故葬者反气入骨,以荫所生之法也。

乾父之精,坤母之血,二气感合,则精化为骨,血化为肉,复藉神气资乎其间,遂生而为人。及其死也,神气飞扬,血肉消溃,惟骨独存。而上智之士,图葬于吉地之中,以内乘生气,外假子孙思慕,一念与之吻合,则可以复其既往之神,萃其已散之气。盖神趋则气应,地灵而人杰,以无为有,借伪显真,事通阴阳,功夺造化,是为反气入骨,以荫所生之法也。

丘垅之骨,冈阜之支,气之所随。

丘垅为阴,冈阜为阳。丘言其高,骨乃山这带石者。垅高不能自立,必藉石带土而后能耸也。冈者迹也,土山为阜,言支之有毛脊者。垅之有骨,气随而行则易见,支无石,故必观者毛脊而后能辨也。然有垅而土、支而石、垅而隐、支而隆者,又全藉乎心目之巧以区别也。 https://t.cn/AigLm1sM

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否定免证事实:反驳与推翻之区别| 审判研究

余文唐 福建莆田中院

全国法院审判业务专家       

我国免证事实的否定规则,肇始于旧民事证据规定第九条,当时只有推翻一种否定规则。民事诉讼法司法解释第九十三条开始区分反驳与推翻两个否定规则,新民事证据规定第十条对其微调而规定如下:“下列事实,当事人无须举证证明:(一)自然规律以及定理、定律;(二)众所周知的事实;(三)根据法律规定推定的事实;(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实;(七)已为有效公证文书所证明的事实。//前款第二项至第五项事实,当事人有相反证据足以反驳的除外;第六项、第七项事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。”这一规定第二款保留盖然性更高的裁判预决事实和公证证明事实适用推翻规则外,其它具有或然性的免证事实均适用反驳的否定规则。

而就目前来看,对该两规则的研究状况尚不够理想。这主要体现在两者的异同在哪里,包括否定根据、否定方式和否定程度等方面的认识仍存分歧。尤其是对否定程度的表述过于抽象,不便于司法者的掌握和适用。本文从免证事实的否定方式、否定根据和否定程度三个角度,对反驳和推翻进行比对分析,寻找两者区别之所在;并参考国外的相关理论模式,将“法官内心确信”与“盖然性等级”相挂钩,对两者之否定程度加以具体化。

一、观点摘要与要点比对

先来看看如下几种说法:其一,王新平:“足以反驳:要求当事人提供的相反证据能够动摇免证事实。……足以推翻:要求当事人提供的相反证据达到证明相反事实成立的程度。”[1]其二,潘华明:“反驳和推翻,……蕴含了两个不同层次的证明标准,反驳相对容易,动摇法官心证即可;推翻则十分困难,必须彻底否定该免证事实。”[2]其三,华东旭:“足以反驳的标准是‘证伪’,即只要证明不是就可以;足以推翻的标准是‘证伪’+‘证是’,即不止证明不是什么,还要证明是什么。”[3]其四,诉讼助手微信公号:“反驳只要是证明对方‘不是’就可以,反驳可以用证据证明对方的‘不是’,也可以通过一定的事实和理由;推翻则需要有证据证明对方的‘不是’,还要证明自己的‘是’。”[4]其五,陈中、黄韵霜:“‘足以推翻’应指相反证据已令其所证明的相反事实达到高度盖然性标准,而‘足以反驳’则指相反证据足以动摇法官对‘免证事实’的内心确信即可。”[5]其六,熊承星:“按传统理论,对于事实推定和法律推定,对方当事人提供的反证只需要动摇本证事实,即反证使法官形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下(使得本证方所主张的事实陷入真伪不明状态)就实现了足以反驳的目的;而对于生效判决或仲裁裁决认定的事实以及公证事实,反证的证明力度得达到证明相反事实成立的程度才行,如此才属于足以推翻。”[6]

在以前的证据法论著中,大都对“反驳”与“推翻”未做严格的区分,经常将两者混而同之。而在普通的语境下,却是将“反驳”作为“推翻”的手段,“推翻”作为“反驳”的结果来使用。

上述诸论者就免证事实的两类否定规则的探讨是难能可贵的,其观点很有启发性和参考价值。这里从否定免证事实的方式、根据、程度等三个方面,对上述六种说加以比较:

首先,否定方式。上述诸位论者虽未言明否定方式,但从其表述或反驳程度反观可知,在反驳方式上均为直接反驳;而在推翻方式上,王新平、潘华明、陈中和黄韵霜以及熊承星的说法实际上是间接推翻,华东旭和诉讼助手微信公号的是直接推翻与间接推翻双管齐下。

其次,否定根据。除潘华明、华东旭未涉及此方面外,王新平和陈中、黄韵霜的说法是“相反证据”,熊承星的“反证”含义似同于此;比较特别的是诉讼助手微信公号的观点,认为反驳的根据可以是证据也可以是一定的事实和理由,推翻则只能用证据。

其三,否定程度。除华东旭、诉讼助手微信公号在此方面未予明确外,其他四位在反驳程度上虽然存在差异表述但其意思基本一致:动摇法官对免证事实的内心确信。区别在于推翻程度上:王新平和熊承星认为推翻须达到“证明相反事实成立”的程度,潘华明的说法是须达到“彻底否定该免证事实”,陈中、黄韵霜的观点为“相反事实达到高度盖然性标准”。

二、问题简析与理论检讨

从上述六种说法的比对中可以看出这样几个问题:一是反驳和推翻的方式应否有所区别?二是反驳的根据可否包括“相反证据”之外的“一定的事实和理由”?三是反驳和推翻各自究竟需要达到何种程度?

关于第一个问题,答案应是否定性的。反驳和推翻的对象均为其所针对的免证事实,目的都是要否定各自针对的免证事实。而否定免证事实的方式,可分为直接否定和间接否定。直接对免证事实予以否定的是直接否定,间接否定则是通过证明免证事实之相反事实(例外事实)的存在来否定免证事实。所以,不论是反驳还是推翻,都有直接否定与间接否定两种方式。

关于第二个问题,理论上也有此一说。例如证据法专家何家弘称:“反驳的方式可以是举出证据,也可以是进行说服和论辩。”[7]然而,从新民事证据规定第十条第二款规定来看,该规定将反驳和推翻的根据明确限定为“相反证据”。据此,除相反证据之外的其他事实和理由,应该不属于否定免证事实的根据。

而第三个问题,应该是反驳与推翻之间区别的集中体现之所在。两者所须达到的程度,应该与免证事实的证明标准和否定方式相关联,而且还应与盖然性的等级挂钩。上述论者关于免证事实否定程度的诸种说法,存在的主要问题有:1 . 没有从否定方式上分别指出各自的否定标准。2 . 主张的否定标准大都过于抽象。3 . 否定标准特别是推翻的标准相当不一致。

根据民事诉讼法司法解释第一百零八条规定可知:[8]其一,除法律另有规定外,民事诉讼的证明标准为高度盖然性。其二,反驳本证的最低程度是使本证事实真伪不明。前者为本证的证明标准,即负有举证证明责任方证明其所主张事实的最低证明程度。后者是反证的程度要求,即反驳方对本证事实反驳成功的最低程度。而所谓真伪不明,就是法官对待证事实无法形成内心确信。这有两种情形:一是本证与反证旗鼓相当、势均力敌,这是狭义的真伪不明。二是负有举证证明责任方对待证事实的证明未达到证明标准,这为真伪不明的扩大含义。[9]

如此,以真伪不明作为反驳成功的最低要求是否合适?或者说应当如何理解两种反驳方式中的真伪不明?

一方面,既然负有举证证明责任方的本证证明标准为高度盖然性,那么直接反驳本证事实按理只要使得本证达不到该证明标准即足够。因此这里似应适用真伪不明的扩大含义,即被反驳的免证事实的可信度至少须降到优势盖然性。[10]

另一方面,通常认为间接反驳属于本证范畴,那么这一本证的证明标准是否也是使得本证事实真伪不明?很显然,这里的真伪不明应是典型的真伪不明才说得通。也就是说,间接反驳所证明的相反事实应与免证事实的证明标准同等。而为维护司法裁判的权威和公证证明的公信,欲推翻该两项事实,直接推翻和间接推翻的最低程度要求起码得严于直接反驳和间接反驳一个等级。

三、基本结论与具体标准

综上,本文的基本结论为:

一是反驳与推翻免证事实的根据限于“相反证据”,而不包括此外的其他“事实和理由”。相反证据是与证明免证事实存在的本证证据相互排斥,能够否定免证事实存在的证据。

二是反驳与推翻的方式均有直接否定与间接否定之分。直接否定是矛头直接指向免证事实,具体操作上是以相反证据否定免证事实的本证证据,是一种“釜底抽薪”(挖墙脚)式的攻击方法;间接否定则是通过以相反证据证明与免证事实相反的事实或曰“例外事实”的存在,进而否定免证事实存在的“迂回战术”式攻击方法。

三是直接否定属于反证,作用在于动摇法官对免证事实的内心确信;间接否定属于本证,即证明相反事实的成立或曰存在。

四是反驳与推翻的区别集中于两者的否定程度上。案件事实的可信度或曰法官的内心确信,由高到低的层次有:排除合理怀疑、高度盖然性(清晰可信)、优势盖然性(盖然性占优)、合理可能性等。[11]因推翻对象具有特殊公信力,故其要求须严于反驳的要求。就民事诉讼而言,直接反驳须使得法官对免证事实的内心确信拉低到高度盖然性之下一层次,即优势盖然性;直接推翻则须使免证事实的可信度降至再下一层次,即合理可能性。而间接反驳证明的相反事实可信度须与免证事实的同等,即高度盖然性;间接推翻证明的相反事实可信度则须高于免证事实的可信度,即排除合理怀疑。

德国学者汉斯·普维庭以刻度的方法对证明结果的等级做了划分:0%=绝对不可能;1-24%=非常不可能;25-49%=不太可能(合理可能性);50%=完全不清楚(狭义的真伪不明);51-74%=大致可能(优势盖然性);75-99%=非常可能(高度盖然性);100%=绝对可能。[12]

参考这种刻度,民事诉讼免证事实的否定程度可以大体标示为:
第一,直接反驳只需使免证事实的可信度降至74%以下即可,也即否定程度只需达到25%以上即可。第二,直接推翻至少必须使免证事实的可信度降至50%,也即否定程度必须达到50%;第三,间接反驳所证明的相反事实可信度至少需要达到75%;第四,间接推翻所证明的相反事实的可信度必须达到100%。[13]

以此刻度来标示民事诉讼法司法解释第一百零八条第二款中的“真伪不明”,应该是待证事实(免证事实)的可信度为25-74%之间,涵盖合理可能性和优势盖然性两个等级。以此广义的真伪不明作为反驳成功的标准,未免过于宽泛而且混淆直接反驳与间接反驳对免证事实的否定程度,容易导致司法实践失之偏颇。比如,包含在广义真伪不明中的狭义真伪不明,可以作为间接反驳的否定程度——免证事实未被反驳其最低的可信度仍为75%,被间接反驳证明的相反事实可信度与其同等,这事实上也就是两者的可信度旗鼓相当各占50%。但若将狭义真伪不明作为直接反驳的标准却是不恰当的,因为直接反驳的反驳可信度只需达到25%即可而不必达到50%,而导致免证事实的可信度也不必降至50%而只需降至74%。
       
…………


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