最全“东数西算”投资指南，数字经济时代的“南水北调”来了

财联社
2022-02-20 08:29 · 财联社官方账号
《科创板日报》（上海，记者 黄心怡）作为数字经济的核心基础设施，数据中心正迎来新一轮发展契机。
“东数西算”工程于近日正式全面启动，计划在京津冀、长三角、粤港澳大湾区、成渝、贵州、内蒙古、甘肃、宁夏8地布局建设全国一体化算力网络国家枢纽节点，并规划10个国家数据中心集群。国内数据中心产业链上下游企业均有望受益。
多名数据中心业内人士告诉记者，东数西算的影响是长期的，会加大西部数据中心布局和利用率，也将直接拉动通信网络的建设投入。
与此同时，挑战也与机遇并存。有分析人士认为，西部地区虽然在资源和能耗方面具有优势，但人才等软环境仍存在不足。此外，建设超大规模数据中心依赖大量的资金投入，在建设、运营运维和管理上也存在技术难点。
数据中心是一桩大生意
所谓“东数西算”，“数”指的是数据，“算”指的是算力。通俗地讲，即把东部的数据传输到西部进行计算和处理，可以理解为数字经济时代的“南水北调”工程。
根据科智咨询的研究数据，目前，我国31个省(区、市)均有各类数据中心部署，主要集中在北京、上海、广州、深圳一线城市及其周边地区，中西部地区分布较少。
截至2020年底，北京及周边、上海及周边、广州深圳及周边地区IDC资源占比分别为23.3%、16.4%、13.7%。中西部地区IDC市场发展尚处于早期阶段，IDC资源占全国总量不足三成。
国家发展改革委高技术司负责人指出：“我国数据中心大多分布在东部地区，由于土地、能源等资源日趋紧张，在东部大规模发展数据中心难以为继。而我国西部地区资源充裕，特别是可再生能源丰富，具备发展数据中心、承接东部算力需求的潜力。为此，要充分发挥我国体制机制优势，从全国角度一体化布局，优化资源配置，提升资源使用效率。”
多名数据中心业内人士告诉《科创板日报》记者，东数西算的影响是长期的, 未来会加大西部数据中心布局和利用率。
根据国家规划目标，到“十四五”末，东部数据中心总量占比由60%下降至50%左右，西部数据中心占比由10%上升至25%左右。
相比东部，西部的优势在于辽阔的土地以及光伏水电等低碳新能源。工信部信息通信经济专家委员会委员、中南财经政法大学数字经济研究院执行院长盘和林分析，西部的能源产业，比如光伏和风电，之前在西部富余较多，输送到东部消耗又太大，所以在中西部的数据中心可以依托中西部廉价能源供给。
巨头重兵与核心上市公司
近年来，在国家和地方的一些政策引导下，不少企业正越来越多地将数据中心落户于电力资源供给充足、气候适宜的中西部地区，实现降本增效。比如华为、快手、阿里巴巴、优刻得等企业均选择在内蒙古建设数据中心。
优刻得建设规划部技术副总监付东明对《科创板日报》表示，UCloud优刻得紧跟政策步伐，在内蒙古乌兰察布及长三角上海青浦投资兴建两个超大型数据中心基地，其中乌兰察布云计算中心一期已于2021年9月正式投产，青浦云计算中心也将于今年建成投产。两大数据中心同属国家算力枢纽节点，东西布局，协同联动，大大提高算力品质以及使用效率。
青云科技则表示，对云数据中心的采购会与国家战略保持一致，计划将新的离线数据计算和存储需求节点全面向西部迁移，践行“东数西算”。
字节跳动旗下火山引擎相关负责人回应称，正在加强西部数据中心人才培养和招聘，以及西部数据中心上下游产业链建设，包括数据中心基础设施、数据中心相关耗材、服务器/交换机等零配件等的产业链和供应链建设。未来在数据中心选址方面将多考虑在风能和太阳能等清洁能源富集地区，可再生能源利用率最高可达100%。并探索绿色能源、低能耗等新技术和产品，在数据中心设计和施工过程中优先考虑环保因素。”
腾讯同样把西部数据中心作为建设重点。腾讯云相关负责人告诉《科创板日报》记者，腾讯在贵州、京津冀、成渝等枢纽节点等均有布局，包括贵安七星数据中心、腾讯西部云计算数据中心、腾讯怀来瑞北和东园两个数据中心、上海青浦数据中心等。
其中，正在建设的腾讯西部云计算数据中心二期项目占地107亩，建筑面积7.4万平方米，于2020年4月正式开工建设，计划打造西南地区腾讯公司的第一个Tbase园区，整体建成后将具备20万台服务器的运算存储能力，成为中国西部最大的单体数据中心。
部分互联网和云计算企业数据中心布局一览
随着“东数西算”的全面启动，未来西部地区有业务布局的IDC厂商将重点受益。目前，国内的知名第三方IDC运营商分别有万国数据、世纪互联、光环新网、数据港、奥飞数据、宝信软件等。
其中，奥飞数据是华南地区数据中心龙头，与阿里、快手和腾讯等大互联网客户保持良好关系；光环新网深耕一线城市，在北京、上海拥有大规模布局，并负责运营亚马逊云科技的北京区域云服务；数据港的数据中心业务从杭州、上海起步，已布局河北张北、北京房山、江苏南通、广东河源、内蒙古乌兰察布等数据中心，与阿里巴巴合作密切。
网络建设规模会比数据中心更大
“东数西算”本质上要解决算力的供需矛盾。一方面，东部应用需求大但能耗指标紧张、电力成本高，大规模发展数据中心难度很大；另一方面，西部地区土地辽阔、可再生能源丰富，气候适宜，适合于数据中心集群建设。
但是，受限于网络带宽小、跨省数据传输费用高等瓶颈，此前西部数据中心无法有效应对东部的应用需求。因此，“东数西算”的关键在于如何构建一张全国协同的 “算力网络”。
一位数据中心业内人士表示，东部的数据要传输至西部来计算，必然会拉动一系列网络建设。未来，网络建设规模比数据中心本身的建设会更大，可以新老基建一起带动。
国信通信指出，“东数西算”将加强网络设施联通，加快打通东西部间数据直连通道，打造一批“东数西算”示范线路，有望带动网络设备采购需求，加大光纤光缆等基础设施需求，建议关注东西部直连网络建设对于ICT及光纤光缆厂商业务增量贡献。
此外，数据中心内容分发网络（CDN）领域也值得留意。火山引擎相关负责人透露，已在全国部署了大量CDN节点，可以为东西部的企业和用户提供传输加速服务。未来，将积极推动与其他数据中心的互联互通。
除了通信网络，数据中心其他上下游产业链均有望获益。
有云计算业内人士表示，短期内“东数西算”的需求核心是以通用算力为主的，从长远来看，应该会是协同算力、多元算力的模式，而这个模式会给国内很多涉足异构计算、加速计算的企业带来新的机会。同时，以技术能力驱动的公司会更受到更多的重视，会有比较好的成长机会。他们可以基于这个大平台的生态，围绕着“数”和“算”做很多应用开发。从更深层次来看，过去以互联网公司提供算力和服务为主的模式，可能会发生改变。
一位券商分析师告诉《科创板日报》记者：本次东数西算也是数字经济的一部分，属于底层基础设施，目前海内外科技巨头都在加大布局算力和数据建设，加之我国近期陆续颁布的规划、政策等，算力和数据流量相关赛道会有较大的发展空间。
“通过东数西算工程，可以更好的规划布局数据中心、优化各地的资源配置和供需，提升我国整体算力水平，推动数字经济更好更快的发展。投资方面，比较直观的IDC产业链会获得直接受益，包括IDC、光模块、光通信、温控设施、ICT设备等。各赛道的龙头企业可以保持关注。”
盘和林也指出， IDC建设相关企业，包括服务器组件、通信服务商、服务器芯片、存储、系统，以及基础数据行业如数据存储、处理，数据流通企业和数据贸易商等等，这些行业都属于数据中心上下产业链，会受益于“东数西算”。
鲸平台智库专家、新峰地产大数据分析师许启凡同样认为，“东数西算”将直接利好IDC平台商、机电设备商、温控厂商、ICT厂商以及数据服务商”，包括头部有机会参与到国家一体化数据中心建设的平台型厂商，为国家一体化数据中心建设提供电源、温控等设备厂商等。
另一位分析师则提出，东数西算将拉动高性能芯片的发展。首创证券也在研报中表示，数据处理量提升势必反向刺激数据处理速度，CPU、GPU等高性能计算芯片需求有望持续提升。
带动绿色节能与双碳目标技术突破
“东数西算”的实现是一个系统性的课题，由于产业链条长、投资规模大，要真正形成全国一体化算力网络，仍有不少问题亟待解决。
盘和林分析，首先是资金方面的挑战，建设数据中心需要拓宽建设资金来源。其次是数据中心使用频率，部分数据中心所处区域较偏，距离算力需求区域距离较远，可能会出现资源调用不足，使用效率不高的问题。此外，通信网络建设也是一大挑战，数据中心输送算力，要打破距离限制，所以，网络响应要进一步提高。
付东明告诉《科创板日报》记者，“东数西算”工程是国家层面的宏伟布局，对算力国家枢纽节点内的集群数据中心的PUE、上架率、可再生能源使用率等重要指标都进行了明确要求。在重大利好的同时也带来了挑战，此次明确的8大算力国家枢纽节点集群内的数据中心，将面对绿色节能、实现双碳目标的更高要求，需要企业在技术创新融合层面加快突破。
据付东明介绍，UCloud优刻得在数据中心创新技术方向提前进行了深度研发及储备。在2021年UCloud优刻得推出了“白露”间接蒸发冷却技术，帮助数据中心大幅降低PUE。
另有数据中心专家认为，近两年来随着云计算产业快速发展，以及新基建政策逐步落地实施， IDC市场迎来了一股投资热潮，但由于缺少新应用支撑，因此在短时间内已出现供大于需的状况。特别是在服务器等ICT硬件设备方面，未来的增长还是取决于用户需求，而非政策驱动。
一位长期深耕云计算领域的资深人士则强调，“东数西算”工程的启动，在某些情况可能会对产业经济带来收缩效应。“超大规模数据中心的建设，会使得服务能力集中到一起，这意味着采购和服务行为都会更为集中化。这对于原来依靠分散采购模式的集成商、地方性公司会有比较大的不利影响。”
该人士还指出，“除了资金上的挑战外，超大规模数据中心从建设，到运营运维、管理的技术难点也较大。在大业务生态方面，怎么把大平台用起来是关键。这些边远地区拥有资源和能耗的优势，但能不能吸引人才，软环境方面的建设也是需要考虑的。”
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多名数据中心业内人士告诉记者，东数西算的影响是长期的，会加大西部数据中心布局和利用率，也将直接拉动通信网络的建设投入。
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所谓“东数西算”，“数”指的是数据，“算”指的是算力。通俗地讲，即把东部的数据传输到西部进行计算和处理，可以理解为数字经济时代的“南水北调”工程。
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腾讯同样把西部数据中心作为建设重点。腾讯云相关负责人告诉《科创板日报》记者，腾讯在贵州、京津冀、成渝等枢纽节点等均有布局，包括贵安七星数据中心、腾讯西部云计算数据中心、腾讯怀来瑞北和东园两个数据中心、上海青浦数据中心等。
其中，正在建设的腾讯西部云计算数据中心二期项目占地107亩，建筑面积7.4万平方米，于2020年4月正式开工建设，计划打造西南地区腾讯公司的第一个Tbase园区，整体建成后将具备20万台服务器的运算存储能力，成为中国西部最大的单体数据中心。
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“东数西算”本质上要解决算力的供需矛盾。一方面，东部应用需求大但能耗指标紧张、电力成本高，大规模发展数据中心难度很大；另一方面，西部地区土地辽阔、可再生能源丰富，气候适宜，适合于数据中心集群建设。
但是，受限于网络带宽小、跨省数据传输费用高等瓶颈，此前西部数据中心无法有效应对东部的应用需求。因此，“东数西算”的关键在于如何构建一张全国协同的 “算力网络”。
一位数据中心业内人士表示，东部的数据要传输至西部来计算，必然会拉动一系列网络建设。未来，网络建设规模比数据中心本身的建设会更大，可以新老基建一起带动。
国信通信指出，“东数西算”将加强网络设施联通，加快打通东西部间数据直连通道，打造一批“东数西算”示范线路，有望带动网络设备采购需求，加大光纤光缆等基础设施需求，建议关注东西部直连网络建设对于ICT及光纤光缆厂商业务增量贡献。
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除了通信网络，数据中心其他上下游产业链均有望获益。
有云计算业内人士表示，短期内“东数西算”的需求核心是以通用算力为主的，从长远来看，应该会是协同算力、多元算力的模式，而这个模式会给国内很多涉足异构计算、加速计算的企业带来新的机会。同时，以技术能力驱动的公司会更受到更多的重视，会有比较好的成长机会。他们可以基于这个大平台的生态，围绕着“数”和“算”做很多应用开发。从更深层次来看，过去以互联网公司提供算力和服务为主的模式，可能会发生改变。
一位券商分析师告诉《科创板日报》记者：本次东数西算也是数字经济的一部分，属于底层基础设施，目前海内外科技巨头都在加大布局算力和数据建设，加之我国近期陆续颁布的规划、政策等，算力和数据流量相关赛道会有较大的发展空间。
“通过东数西算工程，可以更好的规划布局数据中心、优化各地的资源配置和供需，提升我国整体算力水平，推动数字经济更好更快的发展。投资方面，比较直观的IDC产业链会获得直接受益，包括IDC、光模块、光通信、温控设施、ICT设备等。各赛道的龙头企业可以保持关注。”
盘和林也指出， IDC建设相关企业，包括服务器组件、通信服务商、服务器芯片、存储、系统，以及基础数据行业如数据存储、处理，数据流通企业和数据贸易商等等，这些行业都属于数据中心上下产业链，会受益于“东数西算”。
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盘和林分析，首先是资金方面的挑战，建设数据中心需要拓宽建设资金来源。其次是数据中心使用频率，部分数据中心所处区域较偏，距离算力需求区域距离较远，可能会出现资源调用不足，使用效率不高的问题。此外，通信网络建设也是一大挑战，数据中心输送算力，要打破距离限制，所以，网络响应要进一步提高。
付东明告诉《科创板日报》记者，“东数西算”工程是国家层面的宏伟布局，对算力国家枢纽节点内的集群数据中心的PUE、上架率、可再生能源使用率等重要指标都进行了明确要求。在重大利好的同时也带来了挑战，此次明确的8大算力国家枢纽节点集群内的数据中心，将面对绿色节能、实现双碳目标的更高要求，需要企业在技术创新融合层面加快突破。
据付东明介绍，UCloud优刻得在数据中心创新技术方向提前进行了深度研发及储备。在2021年UCloud优刻得推出了“白露”间接蒸发冷却技术，帮助数据中心大幅降低PUE。
另有数据中心专家认为，近两年来随着云计算产业快速发展，以及新基建政策逐步落地实施， IDC市场迎来了一股投资热潮，但由于缺少新应用支撑，因此在短时间内已出现供大于需的状况。特别是在服务器等ICT硬件设备方面，未来的增长还是取决于用户需求，而非政策驱动。
一位长期深耕云计算领域的资深人士则强调，“东数西算”工程的启动，在某些情况可能会对产业经济带来收缩效应。“超大规模数据中心的建设，会使得服务能力集中到一起，这意味着采购和服务行为都会更为集中化。这对于原来依靠分散采购模式的集成商、地方性公司会有比较大的不利影响。”
该人士还指出，“除了资金上的挑战外，超大规模数据中心从建设，到运营运维、管理的技术难点也较大。在大业务生态方面，怎么把大平台用起来是关键。这些边远地区拥有资源和能耗的优势，但能不能吸引人才，软环境方面的建设也是需要考虑的。”
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企业刑事合规的前提是企业涉嫌犯罪，既然企业涉嫌犯罪就说明企业的行为符合刑法第13条之规定，再具体到罪名就是符合刑法分则某个条文。既然符合刑法分则具体条文触犯了具体的罪名，自然也就具备了刑法上的犯罪构成要件。
既然是单位犯罪，必须要按照单位犯罪的概念来界定。我国单位犯罪规定在刑法第30条，即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”毕竟单位不是自然人，单位并没有主观思想，所谓犯罪故意或者犯罪过失也只能通过单位工作人员的主观意识予以表达。从这个角度上看，表面上是单位犯罪实质上还是自然人具体实施犯罪。既然是企业刑事合规，表明上是对涉案企业进行合法化规制和考察，其实还是对自然人进行教育和感化，预防其继续犯罪。故，企业刑事合规的深层背后还是对自然人合规，这就必须反思和重新厘定我国单位犯罪的现状，真正实现企业刑事合规的目的，即将“企业保住”，将“责任人交出去”。
按照我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”按照上述规定，单位犯罪的，对单位犯罪负责的自然人也要进行刑事追究，我国单位犯罪并不是单单处罚单位，而是采取双罚制，既对单位处罚的同时也处罚自然人，不过只对犯罪单位中两类人进行刑事处罚，一类是对单位犯罪负责的主管人员；一类是对单位犯罪负责的其他直接责任人员。之所以要处罚这两类人，就是因为这两类人在单位犯罪时是主观犯意发起者或者是主观上存在过失，且在客观上实施了危害行为，故对单位犯罪中起决定作用的自然人追究其刑事责任完全符合刑罚的应有之义。但需要特别指出，一个单位往往有很多员工，而对单位犯罪起到决定作用可能就是几个负责人，故单位犯罪中对自然人惩罚并不能按照共同犯罪的理论进行，而是对单位犯罪中不起重要作用或者不起主要作用的人不作为犯罪处理，这也是实践中单位犯罪打击面要远远小于自然人共同犯罪的原因。
因为目前我国单位犯罪采取双罚制，故单位犯罪后进行企业刑事合规时对单位犯罪起到决定作用自然人很有动力，因为企业刑事合规计划达成后就不再对单位提起公诉，自然也就不再追究犯罪单位的两类人。但需要注意涉案企业不被追诉是按照刑事合规计划的要求去做的，而犯罪单位两类人不被提起公诉并没有做任何合规计划，只是基于刑法上单位犯罪的处罚规定而不被追诉，按照企业刑事合规的要求，检察机关重点考察企业刑事合规计划是否合法、合理和合规等，但企业刑事合规并未对犯罪单位的两类人进行重点分析和评判。按照当前司法实践，被告人被判处缓刑也必须进行社会矫正，在法院判决之前都要做社会矫正调查报告，主要围绕被告人是否会给居住的社会带来社会危险性、社区能否接受其开展社区矫正工作。如果被告人符合社区调查报告要求，法院才可以判处缓刑，而且缓刑期间必须要由社区对被告人进行缓刑期间的考察，相当于“社区服刑”。而企业刑事合规计划通过后犯罪单位两类人的社会危险性根本没有进行任何考察，检察机关只是考察企业刑事合规计划就将真正实施犯罪的自然人不加任何调查而不予追究，这是否符合司法正义呢？检察机关对企业刑事合规后作出不起诉是否存在潜在的风险呢？这些诸多问题都需要慎重考虑。
故，笔者认为首先要认真分析到底是自然人犯罪还是单位犯罪。单位犯罪的主观目的或犯意都是由自然人发起，单位犯罪的危害行为也是由自然人具体实施，惩罚单位犯罪其实实质是就是惩罚自然人犯罪。刑法上认定自然人犯罪要按照犯罪构成要件进行，即坚持主客观相统一的原则，主观上具备犯罪的故意或者过失，客观上实施了危害社会的行为。同理，认定单位犯罪也要基于上述构成要件进行认定。但到底是单位犯罪还是自然人犯罪，仅仅从构成要件上未必能够区分开来，因为单位本身并不是真正有“意识的人”，单位的“主观意志”是依靠自然人的主观意志体现出来，在认定单位犯罪时必须要紧紧围绕单位犯罪的刑法规定及相关司法解释，比如1999年最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。”第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2003年最高院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》规定：“天津市高级人民法院：你院高法[2003]30号《关于韩国注册企业在我国犯走私普通物品罪能否按照单位犯罪处理的请示》收悉。经研究，答复如下：符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当按照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。个人为在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者外国公司、企业、事业单位拟设立后在我国领域内以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
既然法律上对于单位犯罪和自然人犯罪进行了明确的规定，必须严格按照刑法及司法解释相关规定进行，不能将本来属于自然人犯罪的企业进行企业刑事合规，这样不但违背了企业刑事合规的初衷，而且为犯罪分子打开了方便之门。
既然我国自然人犯罪和单位犯罪有明确的界限，开展企业刑事合规制度本来是为了挽救企业、为了响应国家对民营企业的“六稳”“六保”政策，绝对不能让别有用心的犯罪分子钻了法律的空子。检察机关在启动企业刑事合规时并不单单将涉案单位合规计划交由第三方监管机构审查即可，相反在受理侦查机关移送案件后要认真审查，只有确定属于单位犯罪才能结合具体情况决定是否启动企业刑事合规制度。
按照当前试点开展工作的情况看，涉案企业出具企业合规计划后交由第三方监管机构评估后，符合企业刑事合规要求的，可以对涉案企业不起诉。我国刑法对单位犯罪采取双罚制，对涉案企业不起诉就意味着对犯罪单位的两类人不起诉。笔者建议，为了避免企业刑事合规制度被犯罪分子利用，可以尝试改变单位犯罪的惩罚模式，即对犯罪单位两类人是否起诉并不依据企业刑事合规报告，而是采取单独的调查程序。这样相当于将单位犯罪和自然人犯罪追诉区分开来，只是在定罪上采取一致观点，在追究刑事责任上严格区分。这样可以避免对两类人的人身危险性及社会危害性评估不足，也能够防止犯罪分子利用单位犯罪逃避法律打击。
当然，为了避免企业在刑事合规过程中委曲求全、违心认罪，在企业刑事合规中也应该引进刑法上期待可能性原理、主观过错归责原则等为涉案企业出罪寻找更多的路径和借口，直接对涉案企业作出法定不起诉，进而为企业刑事合规提供多视角的路径和思路。
以上在厘清企业刑事合规中单位犯罪和自然人犯罪区别之外，笔者认为对于企业刑事合规诉讼模式也有必要进行改造，这样不但可以彻底解放检察机关的手脚，而且可以减轻检察机关的责任、消除潜在的风险。
按照当前的试点，检察机关对涉案企业刑事合规起主导作用，但检察机关的责任却远不是简单的主导，绝对不能改变检察机关审查起诉的职责，所谓企业刑事合规只是检察机关审查起诉过程中一种处理方式而已。按照刑事诉讼法第176条和177条之规定，检察机关审查后依法对案件做出起诉或者不起诉决定，企业刑事合规只是一种特殊方式的不起诉。从目前试点情况上看，企业刑事合规后不起诉一般是按照酌定不起诉处理，当然有的学者建议对于企业刑事合规不起诉应该采取附条件不起诉，而不宜采取酌定不起诉。目前我国刑事诉讼法第282条规定了附条件不起诉，笔者普通主张应该扩大附条件不起诉的范围（毕竟目前附条件不起诉只是适用于未成年案件），应该将附条件不起诉制度运用到企业刑事合规之中，企业刑事合规采取附条件不起诉要比酌定不起诉更符合企业刑事合规制度的内涵和要求。因为酌定不起诉后检察机关就没有继续对涉案企业考察的权力，而附条件不起诉要求在作出附条件不起诉之后，给予一定的考验期，如果在考验期内违反相关规定，则可以重新提起公诉。从法理上讲，刑事诉讼法规定了酌定不起诉后，就没有必要再规定附条件不起诉，但是因为酌定不起诉适用过程中太过谨慎，适用的比率低，故出于对未成年人的保护而特意增加了附条件不起诉制度。刑事诉讼法第282条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以做出附条件的不起诉。”
其实按照上述附条件不起诉的规定，其适用条件太苛刻，不但要求犯罪主体是未成年人，而且要求判处一年以下刑罚，还需要具有悔罪表现。所谓“悔罪表现”在实践中就是自愿认罪认罚，积极赔偿被害人损失及退赃、退赔等。当上述条件全部具备才可能做出附条件不起诉。按照当前司法改革趋势和刑事政策，既然要搞企业刑事合规，无形中就要加大对涉刑企业不起诉的力度和比例，那么酌定不起诉就应该得到大量应用。同时2021年4月份我国将“少捕慎诉慎押”司法理念正式上升为刑事司法政策，在这种情况下增加不起诉案件的比例势在必行，自然企业刑事合规就要大量运用酌定不起诉制度。但是按照酌定不起诉的规定，一旦检察机关作出酌定不起诉，也就没有权力继续对企业跟踪考察，那么企业到底是否真正按照合规计划规范经营，犯罪单位的两类人是否能够痛改前非等，这些问题往往无法进行评估和预测。这也是检察机关在实践中作出酌定不起诉最为顾虑的问题，再加上当前开展的政法教育整顿工作，一旦检察机关不起诉案件出现了问题，则案件就要接受复查。面对严峻的现实，检察机关的酌定不起诉适用的比率不高，检察机关不敢真正放开手脚去干。
故，笔者认为企业刑事合规更采取附条件不起诉制度更为适宜。鉴于目前附条件不起诉制度只是适用于未成年人犯罪的案件，故要改造附条件不起诉制度，将其改造为真正适合我国企业刑事合规现状的不起诉制度（比如将罪刑条件改为有期徒刑3年以下，将考验期延长至1到3年等），更好地实现我国企业刑事合规制度的目标，顺应我国保护民营企业产权的政策和背景！
同时，对企业刑事合规采取附条件不起诉制度，检察机关享有考验期内的监督权，这样对企业真正按照企业刑事合规计划合法经营以及犯罪单位两类人彻底丧失人身危险性并遵守市场经济法律法规都会起到非常重要的作用。
当然，这无形中又给检察机关增加了巨大的工作量，在当前刑事案件激增、司法资源相对于短缺的情况下，赋予检察机关如此神圣的职责，将是对检察队伍最严峻的考验！
李世清律师让思绪飞于释然厅
2021年12月20日20点50分
作者简介：李世清,中共党员，法学副教授，资深学院派刑辩律师。专注刑辩多年，研究刑事理论数载，办理刑事案件若干，发表学术论文多篇。
联系电话：182--3110--1111（同微信），欢迎咨询、交流、指导，感谢您无私的分享！ https://t.cn/z8Irasy
既然是单位犯罪，必须要按照单位犯罪的概念来界定。我国单位犯罪规定在刑法第30条，即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”毕竟单位不是自然人，单位并没有主观思想，所谓犯罪故意或者犯罪过失也只能通过单位工作人员的主观意识予以表达。从这个角度上看，表面上是单位犯罪实质上还是自然人具体实施犯罪。既然是企业刑事合规，表明上是对涉案企业进行合法化规制和考察，其实还是对自然人进行教育和感化，预防其继续犯罪。故，企业刑事合规的深层背后还是对自然人合规，这就必须反思和重新厘定我国单位犯罪的现状，真正实现企业刑事合规的目的，即将“企业保住”，将“责任人交出去”。
按照我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”按照上述规定，单位犯罪的，对单位犯罪负责的自然人也要进行刑事追究，我国单位犯罪并不是单单处罚单位，而是采取双罚制，既对单位处罚的同时也处罚自然人，不过只对犯罪单位中两类人进行刑事处罚，一类是对单位犯罪负责的主管人员；一类是对单位犯罪负责的其他直接责任人员。之所以要处罚这两类人，就是因为这两类人在单位犯罪时是主观犯意发起者或者是主观上存在过失，且在客观上实施了危害行为，故对单位犯罪中起决定作用的自然人追究其刑事责任完全符合刑罚的应有之义。但需要特别指出，一个单位往往有很多员工，而对单位犯罪起到决定作用可能就是几个负责人，故单位犯罪中对自然人惩罚并不能按照共同犯罪的理论进行，而是对单位犯罪中不起重要作用或者不起主要作用的人不作为犯罪处理，这也是实践中单位犯罪打击面要远远小于自然人共同犯罪的原因。
因为目前我国单位犯罪采取双罚制，故单位犯罪后进行企业刑事合规时对单位犯罪起到决定作用自然人很有动力，因为企业刑事合规计划达成后就不再对单位提起公诉，自然也就不再追究犯罪单位的两类人。但需要注意涉案企业不被追诉是按照刑事合规计划的要求去做的，而犯罪单位两类人不被提起公诉并没有做任何合规计划，只是基于刑法上单位犯罪的处罚规定而不被追诉，按照企业刑事合规的要求，检察机关重点考察企业刑事合规计划是否合法、合理和合规等，但企业刑事合规并未对犯罪单位的两类人进行重点分析和评判。按照当前司法实践，被告人被判处缓刑也必须进行社会矫正，在法院判决之前都要做社会矫正调查报告，主要围绕被告人是否会给居住的社会带来社会危险性、社区能否接受其开展社区矫正工作。如果被告人符合社区调查报告要求，法院才可以判处缓刑，而且缓刑期间必须要由社区对被告人进行缓刑期间的考察，相当于“社区服刑”。而企业刑事合规计划通过后犯罪单位两类人的社会危险性根本没有进行任何考察，检察机关只是考察企业刑事合规计划就将真正实施犯罪的自然人不加任何调查而不予追究，这是否符合司法正义呢？检察机关对企业刑事合规后作出不起诉是否存在潜在的风险呢？这些诸多问题都需要慎重考虑。
故，笔者认为首先要认真分析到底是自然人犯罪还是单位犯罪。单位犯罪的主观目的或犯意都是由自然人发起，单位犯罪的危害行为也是由自然人具体实施，惩罚单位犯罪其实实质是就是惩罚自然人犯罪。刑法上认定自然人犯罪要按照犯罪构成要件进行，即坚持主客观相统一的原则，主观上具备犯罪的故意或者过失，客观上实施了危害社会的行为。同理，认定单位犯罪也要基于上述构成要件进行认定。但到底是单位犯罪还是自然人犯罪，仅仅从构成要件上未必能够区分开来，因为单位本身并不是真正有“意识的人”，单位的“主观意志”是依靠自然人的主观意志体现出来，在认定单位犯罪时必须要紧紧围绕单位犯罪的刑法规定及相关司法解释，比如1999年最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。”第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2003年最高院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》规定：“天津市高级人民法院：你院高法[2003]30号《关于韩国注册企业在我国犯走私普通物品罪能否按照单位犯罪处理的请示》收悉。经研究，答复如下：符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当按照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。个人为在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者外国公司、企业、事业单位拟设立后在我国领域内以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
既然法律上对于单位犯罪和自然人犯罪进行了明确的规定，必须严格按照刑法及司法解释相关规定进行，不能将本来属于自然人犯罪的企业进行企业刑事合规，这样不但违背了企业刑事合规的初衷，而且为犯罪分子打开了方便之门。
既然我国自然人犯罪和单位犯罪有明确的界限，开展企业刑事合规制度本来是为了挽救企业、为了响应国家对民营企业的“六稳”“六保”政策，绝对不能让别有用心的犯罪分子钻了法律的空子。检察机关在启动企业刑事合规时并不单单将涉案单位合规计划交由第三方监管机构审查即可，相反在受理侦查机关移送案件后要认真审查，只有确定属于单位犯罪才能结合具体情况决定是否启动企业刑事合规制度。
按照当前试点开展工作的情况看，涉案企业出具企业合规计划后交由第三方监管机构评估后，符合企业刑事合规要求的，可以对涉案企业不起诉。我国刑法对单位犯罪采取双罚制，对涉案企业不起诉就意味着对犯罪单位的两类人不起诉。笔者建议，为了避免企业刑事合规制度被犯罪分子利用，可以尝试改变单位犯罪的惩罚模式，即对犯罪单位两类人是否起诉并不依据企业刑事合规报告，而是采取单独的调查程序。这样相当于将单位犯罪和自然人犯罪追诉区分开来，只是在定罪上采取一致观点，在追究刑事责任上严格区分。这样可以避免对两类人的人身危险性及社会危害性评估不足，也能够防止犯罪分子利用单位犯罪逃避法律打击。
当然，为了避免企业在刑事合规过程中委曲求全、违心认罪，在企业刑事合规中也应该引进刑法上期待可能性原理、主观过错归责原则等为涉案企业出罪寻找更多的路径和借口，直接对涉案企业作出法定不起诉，进而为企业刑事合规提供多视角的路径和思路。
以上在厘清企业刑事合规中单位犯罪和自然人犯罪区别之外，笔者认为对于企业刑事合规诉讼模式也有必要进行改造，这样不但可以彻底解放检察机关的手脚，而且可以减轻检察机关的责任、消除潜在的风险。
按照当前的试点，检察机关对涉案企业刑事合规起主导作用，但检察机关的责任却远不是简单的主导，绝对不能改变检察机关审查起诉的职责，所谓企业刑事合规只是检察机关审查起诉过程中一种处理方式而已。按照刑事诉讼法第176条和177条之规定，检察机关审查后依法对案件做出起诉或者不起诉决定，企业刑事合规只是一种特殊方式的不起诉。从目前试点情况上看，企业刑事合规后不起诉一般是按照酌定不起诉处理，当然有的学者建议对于企业刑事合规不起诉应该采取附条件不起诉，而不宜采取酌定不起诉。目前我国刑事诉讼法第282条规定了附条件不起诉，笔者普通主张应该扩大附条件不起诉的范围（毕竟目前附条件不起诉只是适用于未成年案件），应该将附条件不起诉制度运用到企业刑事合规之中，企业刑事合规采取附条件不起诉要比酌定不起诉更符合企业刑事合规制度的内涵和要求。因为酌定不起诉后检察机关就没有继续对涉案企业考察的权力，而附条件不起诉要求在作出附条件不起诉之后，给予一定的考验期，如果在考验期内违反相关规定，则可以重新提起公诉。从法理上讲，刑事诉讼法规定了酌定不起诉后，就没有必要再规定附条件不起诉，但是因为酌定不起诉适用过程中太过谨慎，适用的比率低，故出于对未成年人的保护而特意增加了附条件不起诉制度。刑事诉讼法第282条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以做出附条件的不起诉。”
其实按照上述附条件不起诉的规定，其适用条件太苛刻，不但要求犯罪主体是未成年人，而且要求判处一年以下刑罚，还需要具有悔罪表现。所谓“悔罪表现”在实践中就是自愿认罪认罚，积极赔偿被害人损失及退赃、退赔等。当上述条件全部具备才可能做出附条件不起诉。按照当前司法改革趋势和刑事政策，既然要搞企业刑事合规，无形中就要加大对涉刑企业不起诉的力度和比例，那么酌定不起诉就应该得到大量应用。同时2021年4月份我国将“少捕慎诉慎押”司法理念正式上升为刑事司法政策，在这种情况下增加不起诉案件的比例势在必行，自然企业刑事合规就要大量运用酌定不起诉制度。但是按照酌定不起诉的规定，一旦检察机关作出酌定不起诉，也就没有权力继续对企业跟踪考察，那么企业到底是否真正按照合规计划规范经营，犯罪单位的两类人是否能够痛改前非等，这些问题往往无法进行评估和预测。这也是检察机关在实践中作出酌定不起诉最为顾虑的问题，再加上当前开展的政法教育整顿工作，一旦检察机关不起诉案件出现了问题，则案件就要接受复查。面对严峻的现实，检察机关的酌定不起诉适用的比率不高，检察机关不敢真正放开手脚去干。
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