【对控制合法公司实施的金融犯罪应进行实质判断 依法惩治】​“明天系”金融犯罪案因牵涉金融机构多、涉案资金量大、追诉时间长等多种因素而广受社会关注。梳理其中的法律争议问题，主要有三个：第一，被告单位明天控股有限公司（以下简称明天控股）及被告人肖建华的行为是否构成非法吸收公众存款罪？第二，明天控股及肖建华控制金融和保险机构违规运用财产和资金，以背信运用受托财产、违法运用资金罪两罪并罚，是否合法有据？第三，一审法院对明天控股和肖建华所涉犯罪的量刑，是否罚当其罪？

下面，结合本案案情及刑法规定，就上述几个问题谈谈个人看法。

一、明天控股及肖建华的行为是否构成非法吸收公众存款罪

现代经济活动中，向社会公众招揽存款是一项重要的金融活动。国家为了维护金融管理秩序和国家金融安全稳定，对从事金融活动设置了严格的准入门槛和许可制度。我国刑法设置了非法吸收公众存款罪，旨在重点打击未经国家批准，违反金融监管法律规定，公开面向不特定社会公众吸收存款的违法犯罪活动。与常见的行为人设立空壳公司或非法融资平台，进而向社会公众融资不同，本案中，明天控股、肖建华规避国家对金融机构持股比例的要求，采用多家公司分散持股、隐形控股的方式控制新时代信托、天安财险、天安金交中心等有金融牌照的合法金融机构，利用金融机构吸收资金。对于假借合法外壳的金融活动，司法实践中尤其应当注意进行“穿透性”审查，透过现象看本质，从实质上判断是否具备非法性。本案认定明天控股、肖建华的行为构成非法吸收公众存款罪是有充分理由的。

第一，金融机构不具有独立意志，而是沦为明天控股的犯罪工具。明天控股通过设立多家载体公司，隐瞒股权实控关系，绝对控股新时代信托等金融机构，进而派驻高管及关键岗位工作人员，下达集资任务指令，从虚假融资项目的虚构，到公开向社会融资，到资金统一划拨使用，整个过程全由明天控股加以控制，上述机构实际沦为明天控股的犯罪工具，丧失了应有的单位意志，体现的完全是明天控股的犯罪意志。

第二，融资利益归属于明天控股，而非金融机构。正常金融活动中，金融机构应当本着审慎态度使用客户资金，达到资金保值、增值的目的。本案中，明天控股通过直接或间接划转方式，将非法募集的社会公众资金转移至其实际控制的载体公司账户,由明天控股统一支配使用，主要用于增资入股金融机构、收购上市公司股权及投资等，故主要利益归属不属于金融机构，真正的融资主体是明天控股。而客户资金一旦脱离金融监管，由其他企业进行支配、使用，无疑会严重危及资金安全，与正常金融活动的理念背道而驰。

第三，明天控股及肖建华操控金融机构违反金融监管的法律法规，具有非法性。明天控股在自身不具有吸收公众资金资质的情况下，指令天安财险超出规定的发售比例和规模销售保险产品，指令新时代信托利用无实际经营的载体公司发行信托计划，指令天安金交中心为其控制的载体公司发行理财产品，向社会公众募集资金，承诺保本付息，均系以合法形式掩盖非法吸收公众存款的实质，上述行为违反了1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关金融监管规定，具有非法性。

二、关于背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的法律适用问题

背信运用受托财产罪、违法运用资金罪是2006年《刑法修正案（六）》增设的罪名，两个罪名规定在同一个法律条文之中，其客观行为表现都是违法违规运用金融机构的资金，但不可否认它们是两个不同的独立罪名，两者在犯罪主体、行为特征、侵害对象方面均存在区别，依法应分别评价认定。

背信运用受托财产罪中，明天控股及肖建华通过控制包商银行，指令包商银行违背客户约定或受托义务，将存款和理财资金等转移占用，其犯罪对象是银行客户资金和受托财产，侵害了客户的资金安全。违法运用资金罪中，明天控股及肖建华通过控制华夏人寿等保险公司，违反保险法律法规，突破保险资金运用形式，将保险资金转移占用，其犯罪对象是保险资金，侵害了保险资金安全。因此，明天控股及肖建华操控不同金融机构实施多个行为，依据刑法规定，分别符合背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的构成要件，应当数罪并罚。

三、对明天控股及肖建华的量刑是否罚当其罪

从近年来全国法院审理金融犯罪案件的情况看，不少金融犯罪案件的处刑都在有期徒刑十年以上，很多案件的犯罪金额远远小于本案，本案对肖建华数罪并罚决定予以较大幅度的从宽处罚，能否做到罚当其罪？影响量刑的因素有哪些？

明天控股及肖建华三项金融罪名涉案金额高达数千亿余元，其犯罪行为对金融管理秩序、国家金融安全以及国家公职人员的职务廉洁制度危害巨大。案发后，明天控股及肖建华通过变卖公司资产、境外资金回流归还了部分违法所得，连同从控制的其他金融机构拆借、腾挪的资金，兑付了投资人的到期本息。同时，明天控股及肖建华还有自首、立功、认罪认罚等多项从轻、减轻处罚情节，都是法院在量刑时所要重视、考虑的因素。此外，还有一个因素，本案所涉的背信运用受托财产罪、违法运用资金罪均是刑法修正案增设的罪名，司法实践中实际运用较少，很多人的认识也不足，现阶段在这两个罪名的适用上，一般应以对被告单位、被告人的行为进行刑事上的否定性评价为主，以引导人们对此种行为犯罪性的关注和防范，但在量刑上可以适当放宽打击尺度。总体来看，法院的量刑综合考虑了从严处罚和从轻处罚的量刑情节，体现了宽严相济刑事政策，最终量刑是适当的。（上海交通大学凯原法学院 张绍谦）

“就卖了3斤牛轧糖赚了34元，为何要罚款50000元！”江苏淮安，某超市销售1.656千克牛轧糖获利34元，却被市监局罚款5万元，超市老板难以接受，遂到法院状告市监局，要求撤销处罚。

（来源：淮安市中级人民法院）

事发当天，市监局工作人员到某超市开展例行检查，在超市内抽取了部分牛轧糖样本，送到专业的检测机构检测。

检测机构出具报告显示，送检的牛轧糖因大肠菌群项目不符合《商品安全国家标准糖果》的要求，检验结论为不合格。

市监局遂对超市立案调查，查明某超市从上海一食品公司购进散装牛轧糖4千克，进货价格为39.27元每千克，货款共计157.08元。

已销售案涉牛轧糖1.656千克，剩余2.344千克，进价为39.27元每千克，销售价格为59.8元每千克，销售总额99.03元，违法所得34元。

市监局认为，超市违反了《食品安全法》的规定，遂作出了两项处罚决定，一是没收违法所得人民币173.6元，二是处以罚款人民币50000元。

收到处罚决定后，超市方认为就销售了3斤牛轧糖，一共也就赚了34元钱，罚款近乎一千多倍，实在想不通，于是一纸诉状把市监局告上了法院。

看到这里，可能很多人不理解，确实如超市方所说的一样，糖没卖多少，获利也才几十块钱，为什么会受到那么高额的罚款呢？

不过，如果从《食品安全法》的规定来看，市监局的这一处罚决定是符合法律规定的。

《食品安全法》第124条规定，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万的,并处五万元以上十万元以下罚款。

可以看出，本案中，超市销售检牛轧糖货值金额173.6元，虽然金额很小，但是也属于该规定中货值金额不足一万元的档次，市监局据此作出的处罚确实符合法律规定。

虽然从食安法的角度来看，罚款决定合法，处罚金额也是最低幅度，但超市方还是持有其他不同的看法。

首先，超市方在法庭上提出，已提供了涉案产品的出处、来源和厂家信息，不应成为处罚的相对人。

进货时已经尽到了审慎查验的义务，向市监局提供了牛轧糖的产品合格证、产品检测报告、食品生产许可证等，不存在被处罚的事由，应当予以免责。

超市方之所以会这样辩解，是因为《食品安全法》规定，食品经营者在食品经营过程中应当履行查验义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准,并能如实说明其进货来源的,可以免予处罚。

也就是说，作为经营者而言，在进货的时候必须要善意地查验货物的来源，查看相关证照，这样，即使销售的产品不合格，也因为主观上确实不知情，从而可以免于被处罚。

但是，要注意，该条规定是可以免于处罚，而不是应当免于处罚，所以，是否免于处罚是执法机关的自由裁量权范围，执法机关可以根据实际情况，处罚或者不处罚。

本案中，超市方在处罚决定告知前向市监局提交了供货商的产品合格证、食品生产许可证及许可品种明细表等资料。

但是，市监局认为，超市方至处罚之时仍未提供生产单位供货许可证、食品出厂检验合格证，并未完全履行检验义务。

市监局还认为，在对超市进行检查时，要求其提供相关经营资质证明时应当及时提供，而不是后来才向供货商索要上述证据材料。

因此，市监局认为超市不符合法定的免责条件，决定给予处罚。

其次，超市方又提出，销售的牛轧糖数量较少，而且也没有发生消费者食用后造成身体不适的情况，没有造成任何危害后果。

《行政处罚法》第33条规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

超市的这一辩解，就是想要说明，其销售不合格的牛轧糖的行为，没有造成危害，符合上诉规定，不能处罚。

但是，虽然没有发生因为吃了超市销售的牛轧糖而损害身体健康的情形，就能够说明没有造成危害后果了吗？

显然不能如此简单地去理解危害后果。

未发现有消费者投诉反映食用该食品后有不良反应，但这不代表危害后果不存在，事实上，不合格的糖果已经售出，而且消费者极可能已经食用，在一定范围内已经形成了危害后果。

法院审理后认为，本案中，超市能主动、积极配合调查取证并及时停止违法行为,涉案食品货值金额较小,违法所得较少,且至今未收到食用上述不合格食品后有不适反应的有关投诉举报,社会危害轻微,具有从轻情节。

市监局行使其自由裁量权决定对超市罚款5万元，已经参照了“货值金额不足一万的,并处五万元以上十万元以下罚款”的规定，且就低认定，符合法律规定,幅度适当。

最后，法院判决驳回超市的诉讼请求，维持处罚。

对此，您怎么看？

#每日一善[超话]#[太阳]#阳光信用# [太阳]#每日一善# [太阳]
生活没有义务满足我们的期望。我们应该接受现实并因情况不是更糟而感恩。请相信，这个世界上真的有人在过着你想要的生活。也请明白，那些人大都曾隐忍过你尚未经历的挫折。不管这一天有多难过，记得认真卸妆洗脸冲澡，吹干头发，安安稳稳钻进被窝。床就像一个胶囊，时光咻一下，就带你到一个明亮的早晨。那些走过的路，那些笨拙而缓慢的生长，会让生活变得独立而丰富，那些咬牙坚持和日日锤炼，那些身体与心里的疤痕，会成为我赖以战斗的力量。若是老惦记失去的东西，时刻不忘，就会自己打败自己。 生活有两只翅膀，一只叫美好，一只叫疼痛，人们总在美好的时候忽略疼痛，而在疼痛的日子里才呐喊出心底最真实的声音。昨天如影，记住你昨天的挫折和失败的教训;今天如画，美好的生活、快乐和幸福的人生要靠你自己去描绘;明天如梦，珍惜今天，选择好自己的目标，努力地为自己的明天去寻求和拼搏。时间只是给你机会，不会给你其他什么;时间能不能改变一切，完全取决于时间里面的人。如果你还可以努力可以付出，就不要轻言停止和放弃。在你停止努力的那一刻之前，一切都还没有什么真正的结果。慎独是一件孤独且酷的事情，所以我们其实不着急去迎合别人，努力提升自己反而会有效的多。也许你感觉自己与周遭格格不入，但正是那些你一个人度过的时光，让你变得越来越有意思，等有天别人终于注意到你的时候，他们就会发现一个比他们想象中更酷的人。在许多的犹豫中，你做对了一件事情，那就是勇敢地上路，不要徘徊在许多假设性的框框里。那是一个人生的大关卡，你做了一个正确的选择，那就是：尝试，再尝试，不害怕所有的新鲜事。放弃很容易，但你最终会一无所得。坚持更难，但你最后一定会有所收获。选择要深思熟虑，努力要竭尽全力，付出要无怨无悔，收获要随遇而安。当你坚信自己的目标能够成功并付出行动，整个世界都会你让路。不论你在什么时候开始，重要的是开始之后就不要停止；不论你在什么时候结束，重要的是结束之后就不要悔恨。

人生的路上，会经历很多风雨，走过了坎坷，经历了波折，人情薄如纸，忍心浑如泥，人生的路必须自己走，生活的苦必须自己受。不要指望他人，不要依靠他人，这都不是长久之计，漫漫人生之路，还需得自己一步一个脚印的往前走。在一切变好之前，我们总要经历一些不开心的日子，这段日子也许很长，也许只是一觉醒来，所以耐心点，给好运一点时间。