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企业刑事合规的前提是企业涉嫌犯罪,既然企业涉嫌犯罪就说明企业的行为符合刑法第13条之规定,再具体到罪名就是符合刑法分则某个条文。既然符合刑法分则具体条文触犯了具体的罪名,自然也就具备了刑法上的犯罪构成要件。

既然是单位犯罪,必须要按照单位犯罪的概念来界定。我国单位犯罪规定在刑法第30条,即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”毕竟单位不是自然人,单位并没有主观思想,所谓犯罪故意或者犯罪过失也只能通过单位工作人员的主观意识予以表达。从这个角度上看,表面上是单位犯罪实质上还是自然人具体实施犯罪。既然是企业刑事合规,表明上是对涉案企业进行合法化规制和考察,其实还是对自然人进行教育和感化,预防其继续犯罪。故,企业刑事合规的深层背后还是对自然人合规,这就必须反思和重新厘定我国单位犯罪的现状,真正实现企业刑事合规的目的,即将“企业保住”,将“责任人交出去”。

按照我国刑法第31条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”按照上述规定,单位犯罪的,对单位犯罪负责的自然人也要进行刑事追究,我国单位犯罪并不是单单处罚单位,而是采取双罚制,既对单位处罚的同时也处罚自然人,不过只对犯罪单位中两类人进行刑事处罚,一类是对单位犯罪负责的主管人员;一类是对单位犯罪负责的其他直接责任人员。之所以要处罚这两类人,就是因为这两类人在单位犯罪时是主观犯意发起者或者是主观上存在过失,且在客观上实施了危害行为,故对单位犯罪中起决定作用的自然人追究其刑事责任完全符合刑罚的应有之义。但需要特别指出,一个单位往往有很多员工,而对单位犯罪起到决定作用可能就是几个负责人,故单位犯罪中对自然人惩罚并不能按照共同犯罪的理论进行,而是对单位犯罪中不起重要作用或者不起主要作用的人不作为犯罪处理,这也是实践中单位犯罪打击面要远远小于自然人共同犯罪的原因。

因为目前我国单位犯罪采取双罚制,故单位犯罪后进行企业刑事合规时对单位犯罪起到决定作用自然人很有动力,因为企业刑事合规计划达成后就不再对单位提起公诉,自然也就不再追究犯罪单位的两类人。但需要注意涉案企业不被追诉是按照刑事合规计划的要求去做的,而犯罪单位两类人不被提起公诉并没有做任何合规计划,只是基于刑法上单位犯罪的处罚规定而不被追诉,按照企业刑事合规的要求,检察机关重点考察企业刑事合规计划是否合法、合理和合规等,但企业刑事合规并未对犯罪单位的两类人进行重点分析和评判。按照当前司法实践,被告人被判处缓刑也必须进行社会矫正,在法院判决之前都要做社会矫正调查报告,主要围绕被告人是否会给居住的社会带来社会危险性、社区能否接受其开展社区矫正工作。如果被告人符合社区调查报告要求,法院才可以判处缓刑,而且缓刑期间必须要由社区对被告人进行缓刑期间的考察,相当于“社区服刑”。而企业刑事合规计划通过后犯罪单位两类人的社会危险性根本没有进行任何考察,检察机关只是考察企业刑事合规计划就将真正实施犯罪的自然人不加任何调查而不予追究,这是否符合司法正义呢?检察机关对企业刑事合规后作出不起诉是否存在潜在的风险呢?这些诸多问题都需要慎重考虑。

故,笔者认为首先要认真分析到底是自然人犯罪还是单位犯罪。单位犯罪的主观目的或犯意都是由自然人发起,单位犯罪的危害行为也是由自然人具体实施,惩罚单位犯罪其实实质是就是惩罚自然人犯罪。刑法上认定自然人犯罪要按照犯罪构成要件进行,即坚持主客观相统一的原则,主观上具备犯罪的故意或者过失,客观上实施了危害社会的行为。同理,认定单位犯罪也要基于上述构成要件进行认定。但到底是单位犯罪还是自然人犯罪,仅仅从构成要件上未必能够区分开来,因为单位本身并不是真正有“意识的人”,单位的“主观意志”是依靠自然人的主观意志体现出来,在认定单位犯罪时必须要紧紧围绕单位犯罪的刑法规定及相关司法解释,比如1999年最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,不以单位犯罪论处。”第3条规定:“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2003年最高院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》规定:“天津市高级人民法院:你院高法[2003]30号《关于韩国注册企业在我国犯走私普通物品罪能否按照单位犯罪处理的请示》收悉。经研究,答复如下:符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位,在我国领域实施危害社会的行为,依照我国《刑法》构成犯罪的,应当按照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。个人为在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者外国公司、企业、事业单位拟设立后在我国领域内以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”

既然法律上对于单位犯罪和自然人犯罪进行了明确的规定,必须严格按照刑法及司法解释相关规定进行,不能将本来属于自然人犯罪的企业进行企业刑事合规,这样不但违背了企业刑事合规的初衷,而且为犯罪分子打开了方便之门。

既然我国自然人犯罪和单位犯罪有明确的界限,开展企业刑事合规制度本来是为了挽救企业、为了响应国家对民营企业的“六稳”“六保”政策,绝对不能让别有用心的犯罪分子钻了法律的空子。检察机关在启动企业刑事合规时并不单单将涉案单位合规计划交由第三方监管机构审查即可,相反在受理侦查机关移送案件后要认真审查,只有确定属于单位犯罪才能结合具体情况决定是否启动企业刑事合规制度。

按照当前试点开展工作的情况看,涉案企业出具企业合规计划后交由第三方监管机构评估后,符合企业刑事合规要求的,可以对涉案企业不起诉。我国刑法对单位犯罪采取双罚制,对涉案企业不起诉就意味着对犯罪单位的两类人不起诉。笔者建议,为了避免企业刑事合规制度被犯罪分子利用,可以尝试改变单位犯罪的惩罚模式,即对犯罪单位两类人是否起诉并不依据企业刑事合规报告,而是采取单独的调查程序。这样相当于将单位犯罪和自然人犯罪追诉区分开来,只是在定罪上采取一致观点,在追究刑事责任上严格区分。这样可以避免对两类人的人身危险性及社会危害性评估不足,也能够防止犯罪分子利用单位犯罪逃避法律打击。

当然,为了避免企业在刑事合规过程中委曲求全、违心认罪,在企业刑事合规中也应该引进刑法上期待可能性原理、主观过错归责原则等为涉案企业出罪寻找更多的路径和借口,直接对涉案企业作出法定不起诉,进而为企业刑事合规提供多视角的路径和思路。

以上在厘清企业刑事合规中单位犯罪和自然人犯罪区别之外,笔者认为对于企业刑事合规诉讼模式也有必要进行改造,这样不但可以彻底解放检察机关的手脚,而且可以减轻检察机关的责任、消除潜在的风险。

按照当前的试点,检察机关对涉案企业刑事合规起主导作用,但检察机关的责任却远不是简单的主导,绝对不能改变检察机关审查起诉的职责,所谓企业刑事合规只是检察机关审查起诉过程中一种处理方式而已。按照刑事诉讼法第176条和177条之规定,检察机关审查后依法对案件做出起诉或者不起诉决定,企业刑事合规只是一种特殊方式的不起诉。从目前试点情况上看,企业刑事合规后不起诉一般是按照酌定不起诉处理,当然有的学者建议对于企业刑事合规不起诉应该采取附条件不起诉,而不宜采取酌定不起诉。目前我国刑事诉讼法第282条规定了附条件不起诉,笔者普通主张应该扩大附条件不起诉的范围(毕竟目前附条件不起诉只是适用于未成年案件),应该将附条件不起诉制度运用到企业刑事合规之中,企业刑事合规采取附条件不起诉要比酌定不起诉更符合企业刑事合规制度的内涵和要求。因为酌定不起诉后检察机关就没有继续对涉案企业考察的权力,而附条件不起诉要求在作出附条件不起诉之后,给予一定的考验期,如果在考验期内违反相关规定,则可以重新提起公诉。从法理上讲,刑事诉讼法规定了酌定不起诉后,就没有必要再规定附条件不起诉,但是因为酌定不起诉适用过程中太过谨慎,适用的比率低,故出于对未成年人的保护而特意增加了附条件不起诉制度。刑事诉讼法第282条规定:“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以做出附条件的不起诉。”

其实按照上述附条件不起诉的规定,其适用条件太苛刻,不但要求犯罪主体是未成年人,而且要求判处一年以下刑罚,还需要具有悔罪表现。所谓“悔罪表现”在实践中就是自愿认罪认罚,积极赔偿被害人损失及退赃、退赔等。当上述条件全部具备才可能做出附条件不起诉。按照当前司法改革趋势和刑事政策,既然要搞企业刑事合规,无形中就要加大对涉刑企业不起诉的力度和比例,那么酌定不起诉就应该得到大量应用。同时2021年4月份我国将“少捕慎诉慎押”司法理念正式上升为刑事司法政策,在这种情况下增加不起诉案件的比例势在必行,自然企业刑事合规就要大量运用酌定不起诉制度。但是按照酌定不起诉的规定,一旦检察机关作出酌定不起诉,也就没有权力继续对企业跟踪考察,那么企业到底是否真正按照合规计划规范经营,犯罪单位的两类人是否能够痛改前非等,这些问题往往无法进行评估和预测。这也是检察机关在实践中作出酌定不起诉最为顾虑的问题,再加上当前开展的政法教育整顿工作,一旦检察机关不起诉案件出现了问题,则案件就要接受复查。面对严峻的现实,检察机关的酌定不起诉适用的比率不高,检察机关不敢真正放开手脚去干。

故,笔者认为企业刑事合规更采取附条件不起诉制度更为适宜。鉴于目前附条件不起诉制度只是适用于未成年人犯罪的案件,故要改造附条件不起诉制度,将其改造为真正适合我国企业刑事合规现状的不起诉制度(比如将罪刑条件改为有期徒刑3年以下,将考验期延长至1到3年等),更好地实现我国企业刑事合规制度的目标,顺应我国保护民营企业产权的政策和背景!

同时,对企业刑事合规采取附条件不起诉制度,检察机关享有考验期内的监督权,这样对企业真正按照企业刑事合规计划合法经营以及犯罪单位两类人彻底丧失人身危险性并遵守市场经济法律法规都会起到非常重要的作用。

当然,这无形中又给检察机关增加了巨大的工作量,在当前刑事案件激增、司法资源相对于短缺的情况下,赋予检察机关如此神圣的职责,将是对检察队伍最严峻的考验!

李世清律师让思绪飞于释然厅

2021年12月20日20点50分

作者简介:李世清,中共党员,法学副教授,资深学院派刑辩律师。专注刑辩多年,研究刑事理论数载,办理刑事案件若干,发表学术论文多篇。

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【国内最大的科技巨头:超越华为、腾讯,拿下23000多项专利】

近日,媒体发布了“近五年发明专利数量TOP20企业”名单。榜单显示,华为以19756项发明专利排名第二位、腾讯以7621项专利位居第八。此外,京东方、格力电器、美的、OPPO等企业均跻身该榜单。从上榜企业的地域分布情况来看,北京9家,广东9家,两地共计18家占了这张表的90%,剩余两家分别位于上海和安徽。

围观群众发现以23308项发明专利排名第一位竟然是国家电网,在专利数量方面,国家电网超越华为美的,堪称是“国内最大的科技集团”。提起国家电网,我们很难将其与科技巨头这个词汇进行挂钩。但他是一个名副其实的“科技企业”。

作为一个低调的专利巨头,国家电网不仅位居国内发明专利榜首,在世界范围内也稳坐前三甲。在世界知识产权组织发布的 2018 年指标中,中国国家电网以 21635 项知识产权排名第三,比它高的只有 24006项 的佳能和 21836项 的三星。

甚至在多个相关领域,中国国家电网的发明专利远比其他发达国家多的多。在储能电池的专利申请量上,中国就占到了全球的 67.56%,其后是美国、日本、韩国。国家电网有了这么多的专利,它的业务厉害在哪些地方呢?

我们日常体验最深的就是稳定的用电环境,除了这次因为市场原因的限电调整,我国民用电多年来都非常稳定,即使遇上自然灾害等极端环境,各方也是用最快速度抢修电路,保证用电。其次,我国幅员辽阔,资源分配不均,尤其是向偏远地区到长距离、大容量、低损耗地输送电力是一个难题。

国家电网通过深入研究、不断试验最终研究出用特高压电网是电量进行输送。以中国的 1000kV 特高压晋东南—南阳—荆门特高压交流试验工程为例,原先只能送电 200 万千瓦,特高压改造后就能送电 500 万千瓦,相当于原本是3G,现在是5G。自主研发、自主设计和自主建设的世界上电压等级最高、输送容量最大、送电距离最远、技术水平最先进的交流输电工程。截止目前,中国已经有了十三个特高压交流工程和十一个特高压直流工程,它们在持续输送着大容量、低损耗的电力。

2020 年 6 月,张北可再生能源柔性直流电网试验示范工程竣工投产,它用的是国家电网原创的柔性直流电网新技术,这种技术可控能力强、功率调节速度快、运行方式灵活。这个工程现在也用在了北京冬奥会场馆中,这是奥运史上首次实现 100% 清洁能源供电。

上世纪80 年代,中国建设的 8 条直流输电线路核心设备全部依赖进口,这些设备通常由跨国公司垄断。20多年后的今天,庞大的研发投入换来了国家电网的独家专利,也带动了设备、技术的顺利出口。除了和巴西国家电力公司联合对亚马孙河流域的清洁水电进行特高压直流输送工程,巴基斯坦、埃及等国家也使用着国家电网拥有自主产权的高压直流输电技术。可以看出,无可替代的技术就是核心的生产力。

没有爆炸式的新闻热点,没有普通人能直接接触的技术突破,只有脚踏实地、一点点进行技术突破,国家电网这个非传统科技公司对普通人的影响可能比其他更知名的互联网公司要大得多。

华为作为国内关注度很高的科技公司,一度让西方国家忌惮,可这并未制约华为通信业务的发展,坚持自研芯片和操作系统。尤其是华为5G技术,凭借设备价格和性能优势,华为5G业务如日中天。截止到目前,华为已经和全球领先运营商签定了 50 个 5G 商用合同(不包含中国四大运营商),5G 设备发货量已经超过 15 万套,全球 2/3 已发布 5G 商用网络由华为部署。

华为在专利方面能够脱颖而出,也是因为任正非深知技术对一个企业发展的重要性,任正非表示:“华为每年约10%的营收投入到研发之中。”在2020年,华为总营收8914亿元,利润有600多亿,而研发就占据了1418.93亿元。这说明华为赚的钱还远远比不上研发投入,这是全球少有的研发投入水准,而且比例也远远超过了任正非说的10%,足以看出企业对产品研发的重视。

值得一提的是, OPPO公司是榜上前五中唯一主营业务为手机的企业,OPPO创始人兼CEO陈明永更是表示未来三年持续投入 500 亿到研发中去,并且持续围绕 5G/6G、人工智能、AR 等前沿技术进行攻关克难。截至2021年上半年,OPPO全球专利申请数量超过65000件,全球授权数量超过30000件。12月16日,在OPPO未来科技大会2021上,陈明永在大会上宣布OPPO经过4年研发正式发布首颗自研芯片:马里亚纳。

总的来说,OPPO 近几年的发明专利数量能够在全国乃至全世界都排名前列,主要得益于其“研发为先”的理念和源源不断的资金投入,这是它近几年能够成功的关键。我们有理由相信,在未来OPPO能带给用户更多的黑科技。

数据显示,上半年,我国发明专利授权33.9万件。截至2021年6月底,我国发明专利有效量为332.4万件,其中国内(不含港澳台)发明专利有效量为245.4万件,同比增长23.0%。

“对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。”这是中国专利法中针对发明专利的解释,而发明专利作为三大专利类型中技术含金量最高的一种,能入得了这一榜单的企业,都是行业创新的佼佼者,发明数量逐年提升,也正说明我国企业从依赖进口到自主研发的转变,未来也许还会有更多利国利民专注科技的企业进入榜单!


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