刑法立法的规制导向

法治日报 2021-03-31

  □ 时延安

  最近10年,刑法立法进入一个明显活跃期,犯罪化和刑罚调整成为刑法立法的主基调。在犯罪化提速的过程中,刑法调整范围向传统上的由行政法、民法调整范围扩张,一些还没有被行政法、民商法所规范的行为,刑法率先作为犯罪处理,这在侵犯公民个人信息犯罪、网络犯罪、基因编辑犯罪等都有所体现。对于这种现象,有学者将其总结、提炼为“法益保护提前”“刑法干预提前”“预防性刑法”等学术性表达,并结合刑法原理给予褒贬不一的论证。

  回顾刑法发展历史,无论是前现代刑法还是现代刑法前期,刑法作为惩罚法,评价和惩罚的重点都放在了危害行为的后果,将造成一定利益的实害和危险作为惩罚的事实根据。而在工业化社会的后期和信息时代的到来和快速发展,刑法的后现代化趋势也快速显现出来,即更为关注对风险的规制和安全的保障。前者表现为,对由于科技发展、社会快速变化而带来重大风险行为予以犯罪化,后者表现为极大扩张安全的概念,并从更具包容性的安全观念来理解和界定各种风险行为,并将这类行为予以犯罪化。

  学理上所说的“风险”,最初是指科技快速发展带来的风险,是一个相对中性的概念。然而,科技给社会带来的颠覆式变化,也由此衍生出社会治理领域的风险,而这些风险的不确定性和易蔓延性,也将“风险”变成了一个相对贬义的概念,起码在社会治理领域确实如此。与对风险认识变化相伴随的,是安全观念的变化。社会危害性的判断,或者法益侵害的观念,实际上被新的安全观念所替代,或者说,无论是社会危害性的内涵还是法益保护内涵,正在被安全观念渗透乃至改变。安全的内涵,从防止不利后果的出现和制裁造成不利后果的行为,转变为积极预防各种不当风险发生和对任何造成不当风险行为的制裁。犯罪学的“零容忍”的观念转化为治安政策上的“零风险”的取向。刑法立法速率提高,就是受到这两种观念变化的实质影响。

  对社会快速转型带来的各种问题,受到挑战最大的首先是行政法制。自本世纪以来,行政法律的立改废始终处于活跃期,通过行政法律所创造的规制工具也越来越多,但通过行政规制达到的效果似乎不佳。金融安全治理、食品安全治理、交通安全治理、环境安全治理等,在一定程度上都出现了行政规制“乏力”的问题,行政处罚的威慑作用似乎也在降低。在这样的背景下,通过一定的犯罪化来解决安全治理所存在的“短板”,也就成为一种必然选择。与此同时,新型利益出现也不断被法律所认可,直接表现为民商法层面上的权利化,而当民商法确认某种利益以某种权利属性后,对于严重侵犯这一权利的行为,刑法立法也会随之跟上,从而为这种权利提供更强有力的保障,从这个角度讲,民法扩张也会连锁反应式地带来刑法的扩张。

  在如此法制调整背景下,刑法的规制导向,即刑法对人们行为的规范性约束,就被凸显出来,也就是说,刑法作为惩罚法越来越带有规制法的特点。可以说,“刑法的民法化”从来就没有出现过,但刑法与行政法调整范围界限越来越模糊,在一些领域,刑法直接替代了行政法进行规制,这在个人信息保护、基因编辑、荣誉权保护等问题上都有所体现。用“刑法的行政化”来形容这种情形可能有点儿夸大其词,但刑法规制导向的显性化却是一个事实。

  “刑事规制”或者“刑法规制”是学界常用的一个说法;如果这种说法成立的话,刑法的这种规制通常是后置的,第二次性的。而如果将规制界定为通过法律确定特定秩序的话,那么,刑法就不具有这一含义的规制功能。无论如何定义,行政法律提供的规制是第一位的,行政处罚是第一次序的制裁,而刑事处罚是第二次序的制裁。在“二元惩罚体系”之下,行政立法和刑事立法共同面临的问题,就是要处理好“行政规制—行政制裁—刑事制裁”三者之间的关系,而其中行政制裁与刑事制裁适用范围的界分是一个关键问题,也是一个难题。从既有立法方式来看,主要是从行为的危害程度上加以区分。

  不过,在风险规制和安全保障观念发生变化的情况下,这三者的关系也发生了较大的改变,其表现包括:(1)行政制裁和刑事制裁适用范围模糊,有时前者制裁的力度比后者还大,在金融治理领域有所表现。(2)在没有行政规制的情况下,直接作为犯罪处理,即刑事制裁同时发挥规制的作用,典型事例如个人信息保护问题。(3)行政制裁与刑事制裁适用的区间被压缩,两者所适用行为及其危害性的比例关系发生扭曲,在酒后驾驶和醉驾的法律后果上表现得十分明显。在这种情况下,如何建立一个重新构造三者的合理关系显得十分重要,而解决这个问题,最为重要的是要明确刑法应否具有“经济·社会规制”的功能。

  某一法律具有何种功能,是被立法者所决定的;但从另一方面来讲,对某一法律应有功能的学理定位,也提示立法者对该法律赋予何种功能更为妥当。就刑法而言,无论从我国既有的“二元惩罚体系”来看,还是从传统法律文化分析,刑法始终专属惩罚法的功能,其不以规范为“权利—义务”“职权—职责”为任务,从刑法规范的特点来讲,刑罚的适用就是行为主体对某种义务或职责的违反,而这些义务或职责是行政法、民法等所谓“前置法”规定的。就当下社会而言,与风险规制和安全防范相关的法律主要是行政法律,行政法律能否科学、合理、妥当提供有效法律规制,是刑事制裁合理适用的前提;如果行政法律缺位,由刑事制裁“打头阵”,就意味着,要通过刑罚威吓来解决新的社会问题,如此并不利于规范人们的行为,更不利于廓清相关刑法规范的法律适用。

  总之,对刑法立法的规制导向,应当予以重视,这不利于我国惩罚体系的优化。目前学界出现的“积极刑法观”的观点,实际上就是通过泛化刑事制裁达到社会治理的效果,这是一种非常令人担心的看法;在不对惩罚体系进行调整的情况下,贸然地积极犯罪化,会造成社会治理成本急剧上升、社会矛盾加剧等负面效果。如何合理利用法律工具来解决各种经济、社会问题,始终是社会治理的核心问题之一,但无论怎样,意图通过扩大刑事制裁来解决问题,只能适得其反。殷鉴不远,刑法立法应始终怀有惕惕之心,方可社会大治。

  (中国人民大学刑事法律科学研究中心)

(责任编辑:金燕)

#酱土豆孕期日常##孕期日常##育婴#
于我而言
孩子的衣服最重要还是穿起来舒服以及品质
所以从大概三个月起我就开始逛母婴店
摸一摸衣服的质量
但是我也很执着于衣服是不是纯棉的
品牌可不可信赖 品牌的成立时间 品牌的口碑
目前基本确定之后给孩子买衣服会去的一些店

·Uniqlo
我自己夏天的大多数T恤都是优家的
衣服质地摸起来也是舒服的
不会尼龙也不会劣质
所以 土豆的衣服我也是先去了优家看
最终选了几套刚出生的时候的“和尚服”

·Balabala
(这个品牌是我目前最确定的一个品牌
巴拉巴拉(Balabala)
是中国森马集团于2002年创建的童装品牌
产品全面覆盖0-14岁
儿童的服装、鞋品、生活家居、出行等品类
是国内儿童时尚生活方式品牌)

品牌主张“童年不同样“的理念
倡导用爱发现孩子的不同
尊重孩子成长的天性
支持每个孩子都拥有一颗爱的心灵和一个远大梦想
让孩子能享受自由自不同样的童年

巴拉巴拉注重消费者购物体验
通过一站式的产品、空间、情感体验等
持续为新生代家庭创造专业时尚的产品体验及品牌价值
致力于成为消费者首选的儿童时尚生活方式品牌

我基本每到一个城市就会进去巴拉巴拉逛一逛
他们家的衣服款式还是质量都不会让我失望
目前也没有出过什么不好的新闻

他们也是专注于做儿童服饰及衍生品这一块的
其他的品牌会在成人服饰的基础上衍生出童装
所以对于我来说是给了一个大大的安心

之后打算再去逛一逛 巴拉巴拉~
争取多囤几套

·GAP
这一个是我目前不打算多入
但是偶尔会进去逛一逛的品牌

衣服是做的很精致
也很可爱
但感觉总是抓不住我的心

·一些关于选择衣服类的总结
目前还不知道土豆是男是女
而且不打算去照性别
所以买衣服会偏向于中性一些
男孩的色系or女孩子的色系都不会有
基本都是一些比较干净的颜色
例如:天蓝色 鹅黄色 莫兰迪色…等

款式也是基本都是孩子男女都可以穿的款式
但还是把舒适度放在第一位

有好的儿童服饰品牌 欢迎推荐呀~

#一文详解 FTP、FTPS 与 SFTP 的原理#

FTP、FTPS 与 SFTP 简介

FTP

FTP 即 文件传输协议(英语:File Transfer Protocol 的缩写)是一个用于计算机网络上在客户端和服务器之间进行文件传输的应用层协议。完整的 FTP 是由 FTP 服务器 和 FTP 客户端组成的,客户端可以将本地的文件通过 FTP 协议上传到服务器,也可以将服务器的文件下载到本地。它是当今使用的最古老的文件传输协议之一,是一种非常便捷的移动文件的方式。
FTP 的工作原理

FTP 连接需要 FTP 服务器和客户端两方在网络上建立通信。建立 FTP 连接时会有两个不同的通信通道。一个被称为命令通道,它的作用是发出和响应指令。另一个为数据通道,用于客户端和服务器端进行数据交互。
使用 FTP 传输文件时,用户需要通过向 FTP 服务器提供凭据来获得文件传输许可。当然某些公共 FTP 服务器可能不需要凭据即可访问其文件,但是无法保证数据传输的安全性,任何未加密公共网络上的数据发送都是非常危险的,所以为了保护传输数据的安全,由 FTP 衍生而出的就是下面的两种协议:FTPS 与 SFTP。
FTPS

接下来二狗子查询了一下,发现 FPTS 有 FTPS 隐式 SSL 和 FTPS 显示 SSL 两种模式,两者都是用 SSL 加密。那么两者有什么区别呢?
FTPS 隐式 SSL:该模式通常在端口 990 上运行。在这个模式下全部数据的交换都需要在客户端和服务器之间建立 SSL 会话,并且服务器会拒绝任何不使用 SSL 进行的连接尝试。
FTPS 显式 SSL:显示 SSL 下服务器可以同时支持 FTP 和 FTPS 会话。开始会话前客户端需要先建立与 FTP 服务器的未加密连接,并在发送用户凭证前先发送 AUTH TLS 或 AUTH SSL 命令来请求服务器将命令通道切换到 SSL 加密通道,成功建立通道后再将用户凭证发送到 FTP 服务器,从而保证在会话期间的任何命令都可以通过 SSL 通道自动加密。
给大家简单快速的总结一下。当启用隐式模式时,FTP 的默认端口就被改为 TCP/990,服务器自动建立安全连接,并且要求客户端也必须支持安全连接模式也就是使用 SSL 进行连接。当启用显式模式时,与 FTP 连接方式和默认端口一样,但是需要以命令 AUTH SSL/TLS 类型的命令进行激活安全连接后才能正常传输数据。
SFTP

最后大家来一起看看 SFTP,SFTP 是 Secure File Transfer Protocol 的缩写,也叫作安全文件传送协议。
如果说 FTPS 是在 FTP 协议上增加了一层 SSL ,那么 SFTP 就是是基于网络协议SSH(安全外壳)的协议与前面所说的 FTP 完全不同。SFTP 不使用单独的命令通道和数据通道,而是数据和命令都会通过单个连接以特殊格式的数据包进行传输。
SFTP 提供了两种验证连接的方法。

与 FTP 一样,连接时只需要验证用户 ID 和密码就可以了。但是,与FTP不同的是,这些凭据是加密的,这是 SFTP 最主要的安全优势。
除密码外,还可以通过 SSH 密钥来验证并通过 SFTP 协议连接。
了解了这几个协议之后,二狗子使用 FTP 客户端工具就更加顺手了,他可以根据自己的需求更改协议以及加密方式,而不用为不懂某个设置而烦恼。
图片

但是,新的疑问又出现了,二狗子看到这里的传输设置中的传输模式,有主动和被动之分,这又是什么意思呢。不懂就问的他又打开了 Google…

FTP 软件的主动模式和被动模式的区别

主动模式

一般 FTP 的默认模式就是主动模式,也称为 port 模式。
它是通过两个步骤来进行工作的:
首先客户端上的随机端口与服务器上的 FTP 端口 21 建立命令通道,客户端发送 PORT 命令,指定服务器与客户端其中一个端口连接,并建立数据通道。
然后服务器从端口 20 连接到为数据通道指定的客户端端口。建立连接后,即可通过这些客户端和服务器端口进行文件传输。
被动模式

在传输方式栏,你还可以手动调整为被动传输模式,在该模式下用户端进行文件传输时,会先通过随机端口 A 连接到服务器上的端口 21,并发出 PASV 命令建立命令通道,告诉服务端这次是被动模式连接。之后服务器会打开一个随机端口用于数据传输,而客户端通过与发出命令的端口不同的随机端口 B 建立数据通道,从而进行文件传输。

被动模式与主动模式不同的地方就是客户端启动数据连接。在主动模式下,客户端在命令通道上建立连接后,服务器将启动与客户端的数据连接。而在被动模式下,建立命令通道后,由客户端启动与服务器的数据连接。
因为这个区别,可以得出两者的优势和缺陷。比如主动模式有利于管理 FTP 服务端,因为只需要打开 21 端口的“准入”、20 端口的“准出” 即可,但是由于服务器连接到客户端的端口随机,所以客户端有可能会触发防火墙,甚至直接被防火墙拦截掉。反之被动模式则有利于管理客户端。
没想到一个看似简单的存储工具居然还有着这么多的分类和区别,不同的模式不同的方式都可以对应不同的需求,看来以后在使用工具的时候还是可以多少了解一点相关知识,能让工具用起来更顺手更舒心~


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