破产法苑|别除权
一、概念
别除权又称为破产优先受偿权,指债权人对破产人的特定财产以其在破产程序开始前设定的担保物权对破产人主张就该特定财产优先受偿的权利,其优先受偿的范围包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用,担保合同另有约定的从其约定。
二、法律规定
1.《企业破产法》第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。”
2.《企业破产法》第七十五条第一款规定:“在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”
3.《企业破产法》第九十六条第二款规定:“对债务人特定财产享有担保权的权利人自人民法院裁定和解之日起可以行使担保权。”
4.《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条规定:“在破产清算和破产和解程序中,对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权,管理人应及时变价处置,不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”
三、立法目的
1.保障抵押权人优先受偿的权利。
2.在破产司法实践中,很多债务人企业特别是房地产企业、机器制造业等重资产企业,企业的大部分高价值的资产都被设定了抵押、质押等担保手续,用于融资再生产。如果进入破产重整程序后,不加区别的均可以随时由担保权人实现担保权,拍卖、变卖担保物,则可能导致重整程序很快夭折,最终不可挽回的归于清算注销。所以破产法律对重整程序中担保权的实现予以暂停行使,并有条件的恢复行使,是合理的,目的在于尽量拯救有重整价值的企业,维护社会稳定。通常来说破产企业对外提供担保的财产都是对企业生产经营有重大影响的财产,如贸然处置,会使企业失去重获新生的基础而只能宣告破产。因此《企业破产法》第七十五条对此作出了规定。问题的关键在于有条件的恢复行使的判断标准要具体明确,杜绝管理人或自行管理的债务人籍此损害担保权人的合法权利。
3.出于程序设计需要和立法目标,和解程序中担保权人权利行使不受限制。
4.针对实践中不仅存在担保权人任意行使优先受偿权,导致财产分离处置降低整体处置效益,损害普通债权人受偿权的情形,也经常发生普通债权人利用债权人会议决议阻却、破坏担保权人优先受偿的现象,在《会议纪要》中作此规定,依法平衡保护担保权人与普通债权人的利益。
四、别除权的行使方式
别除权的行使应当通过管理人进行,管理人收取适当报酬。《破产法司法解释二》第三条之规定,债务人已依法设定担保物权的特定财产为债务人财产。在债务人进入破产程序之后,权利人应当通过管理人行使其优先权。管理人报酬规定》第十三条对管理人的报酬比例进行了限制,报酬比例不得超过规定限制范围的百分之十。
五、别除权行使的特性
我国学界普遍认为,别除权的民法基础是担保物权,离开了担保物权,别除权就无从谈起。《破产法》第109条的规定,将别除权的客体锁定在了“破产人的特定财产”之上。破产程序建立在对破产人特定财产的基础上,《破产法》第1条规定了“为规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,制定本法。”破产法的建立即是为了公平清理债权债务。别除权,针对的仅是破产人特定财产的一部分,与普通破产债权相比,别除权有其特殊之处,主要表现在:
1.最大限度维护享有别除权利益的人。毫无疑问,别除权人针对破产人的特定财产享有优先权,并且不属于《破产法》第16条禁止个别清偿的范畴,是对破产人特定财产享有的权利。别除权基于其担保物权的民事法律基础而产生,并且具有物权与债权的双重属性,别除权人的债权利益能够在破产程序中得到最大限度维护。
2.别除权只包含特别优先权,而不包含一般优先权。优先权可以分为以债务人不特定财产受偿的一般优先权和以债务人特定财产受偿的特别优先权,前者典型的破产债权是破产费用,后者包括船舶优先权、民用航空器优先权及建设工程价款优先权。破产费用就是典型的一般优先权。别除权是对破产人的特定财产享有的优先受偿权,因此并不包含一般优先权。
3.别除权优先受偿的权利范围原则上是依担保法确定的。别除权的担保物和法定优先权限于特定财产,即使别除权人的债权在行使优先权后仍并获得完全清偿,也只能将剩余债务转为普通债权按比例获得清偿。若是该特定财产在行使权利灭失,别除权也随之消灭。但若是特定财产的灭失是因为第三人过错导致的,在追究责任人员赔偿责任时,别除权人可对获得的赔偿款继续享有优先受偿权。
六、规范担保权人权利的行使与限制
担保权人在破产程序中应当如何行使权利以及对其权利如何保护,是一个在理论和实践中都相当有争议并具研究价值的问题。破产程序中的担保权人以破产程序开始前对债务人特定财产成立担保物权为基础,是物权法、担保法等有关担保权利优先性和排他性效力在破产法上的延伸和认同,因此,在理论上,其可不受破产程序的约束,优于其他债权人单独、及时受偿,以确保担保物权本身立法目的和制度价值得到实现。正如有学者指出,如果在债务人破产即丧失清偿能力最为严重时优先受偿权反而受到限制,则违背了立法之宗旨及当事人设立担保的本意。
实践中,争议比较大的是破产清算程序中担保权人能否随时行使优先受偿权的问题。根据企业破产法第一百零九条的规定,对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。对此,主张担保权人行使优先受偿权仍应受到破产清算程序约束的理由主要是,根据企业破产法的规定,担保财产也属于债务人财产或破产财产,即便是没有放弃优先受偿权的担保债权人,也有权对管理人制定的财产管理方案、变价方案进行表决,这意味着担保财产应当由管理人统一进行管理和变价。此外,企业破产法还规定了破产财产整体处置的原则,因此企业破产法第一百零九条规定的优先受偿权仅指担保权人对变现价款享有优先受偿权。
主张担保权人可不受破产清算程序限制随时行使权利的观点认为:第一,担保权人优先受偿权不限于就变现价款的优先受偿权,还应包括对担保财产实现的权利即变现权;第二,企业破产法规定重整程序中担保权暂停行使,但对清算程序中担保权的行使没有限制,如果担保物权的行使也要受到债权人会议表决程序的制约,将大大延缓破产程序的推进,从而使当前本已经非常突出的破产案件审理程序冗长的问题更加突出;第三,在大力推进破产财产网络司法拍卖的情况下,主要担保财产是通过公开、公平、公正和完全竞争的方式进行处置,可以衡平保护担保债权人和普通债权人的利益。

年少不懂孔乙己,读懂竟是中年的自己

《孔乙己》这本小说,我每隔十年都会读一次,那个可笑、可怜又可悲的人,我总是无法完全厌恶。

因为他的身上没有大奸大恶的影子,只有偏执、倔强、清高、懒惰、小偷小摸,印着太多寻常人的印记。

而那些细微的毛病通通加在一起,其实就是在生活和理想边缘挣扎的芸芸众生。

鲁迅先生写孔乙己,本意是写一种人间悲苦,一种讽刺的存在与环境,一种凉薄无人问的生死。

多数人看过孔乙己的故事也不过是跟着笑笑,转眼便忘了。

直到“酒馆”中发生的一幕幕,如出一辙地在我们的现实生活中上演时,那些不伦不类、固执己见、讪然嘲讽、冷漠凉薄与自己周围的一切一一重合。

我们才蓦然发现即便百年过去,时代日新月异,我们也并不比他好太多。

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01

在夹缝中挣扎

孔乙己是酒馆里唯一穿着长衫且站着喝酒的人。

他既不愿放下读书人的面子,执拗地穿着破烂长衫被长衫客视为乞丐,也没能挣来清高的本钱,在短衣帮里找到优越感和尊重。

他是生活在两种阶级的夹缝和断层里的异类,被人当做取乐对象,可笑又违和。

但现在的人又能比他好上多少呢?

年轻人没有挣来丰厚的钱财,却靠着各种借贷方式,过着貌似逍遥的小资生活,吃穿用度无一不精致,与人炫耀奢侈品,仿佛自己生活在富贵阶层。

只有一人独坐在夜深人静时,才会翻看自己的信用卡额度还有多少,花呗、白条有多少待还,一个月的工资发下来还能剩下几个零星数字,内心被焦虑和空虚笼罩。

白天来临时,他们依旧穿着体面,走进星巴克,悠悠点上一杯咖啡,就像孔乙己穿着长衫走进酒馆,就着“茴香豆”喝一碗体面的酒。

其实只有自己知道,兜里一清二白,明天的酒钱还不知道在哪里。

生活就像那张照片,上半身理想,下半身现实,心在天上,脚在泥中。

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02

钱财与志气

读书人的事儿,能算偷么?

孔乙己因为偷书被酒馆里的人嘲笑时如此狡辩,脸上却不自觉涨红了,然后喃喃之乎者也,试图维持早已荡然无存的读书人的尊严。

孔乙己偷的不是金银财宝之类名贵物品,而是读书人最重视的书。

他虽穷,却还留了一点志气,并不贪钱财,只求个温饱酒钱。

穷却不贪钱财,现在能做到的人少之又少。

毕竟,富贵的人希望更富贵,清贫的人希望翻身富贵。

为了利益打破原则与底线的人不在少数,只是不再以“偷”这样低级的方式,而以骗、以威逼、以利诱。

待人真的翻过道德和良心的藩篱时,怎么可能只拿书呢?

当然是什么贵重取什么,什么值钱拿什么,能拿多少拿多少,旁人的生死不问。

一边挣钱一边失去底线的人,未必比偷书的孔乙己高尚。

钱财与人之间的关系只有奴隶与主人,有志气的人不做钱财的奴隶,没志气的人跪倒在金钱脚下。

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03

理想与能力

孔乙己也曾专注读书,一心想考个功名,但因为能力不足,他没能走上仕途。

好在写字好,却又好吃懒做,不能安稳抄书,没有收入,有一天混一天。

读书人的清高与基础的温饱绞杀在一起,温饱完胜,最后可怜的读书人抱着自己最后一点执拗死去。

如今的时代,在工作里浑浑噩噩又心怀不满的人何其多。

他们往往有高远的梦想,却偏偏能力有限,凭着不算突出的本事维生,但懒于下大功夫,一边维持着过日子,一边向往自己不可及的好生活。

无聊时想想自己大抵如此的一生,很不甘心,但这种不甘心片刻便被安逸懒散驱散,日子还是那么过。

实现不了的幻想没有价值和意义,沉迷于幻想是一种自毁。

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04

良心与存在感

孔乙己被没文化的短工打趣嘲笑,却依旧想寻个读过书的知己。

年少的伙计会写茴字便足以让他欣然,一板一眼地教起来。

孩子们围着他,他便将自己仅有的一点茴香豆分给他们。

他虽被所有人看不起,但依旧保持着善良的本性,依旧想证明自己的价值。

我们在生活中总会遇到一些层次不同、频率不同的各色人等,时而遭受冷言冷语,时而被人无情嘲笑。

经历了太多类似孔乙己在咸亨酒店的遭遇,我们学会了沉默,不肯多说半句。

有人需要帮助时,虽然自己能力有限,但还是舍出时间和精力尽量去做,换来的可能就是理所应当的“嗯”、“啊”,或者轻描淡写的感谢,下一次不肯再伸援手,得到的却是埋怨和奚落。

那时的我们,与教“茴”字、分茴香豆的孔乙己如出一辙。

善良被无视,热诚被辜负,是这社会最广袤的冷漠。

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05

嘲讽与旁观

孔乙己是店里的“吉祥物”,永远好脾气地任人调侃,只要有他在,店里的气氛永远轻松愉快。

从掌柜到酒客到孩童,没有人不笑他,笑他潦倒又虚势、混沌又装模作样。

没人关心他如何走进困境,没人帮他找找出路,所有人都围观他,嘲笑他。

现在这个社会,成功时献花掌声蜂拥而至,失败时嘲讽指责此起彼伏。

隔岸观火人人在行,雪中送炭无人想做。

只有自己被围观、被挤兑、被嘲笑时,才冷不防想起酒馆里的孔乙己,才发现时代虽然变了,但社会没变,人心也没变。

今天你我都是旁观者,明天你我皆是戏中人。

06

价值与人

孔乙己还欠十九个钱呢。

不管是久未现身,还是被打折了腿,或者死了,他欠的十九个钱比他本人更重要。

日常工作中的一个错误足以遮住所有的贡献,生活里的一点不如意能掩盖过往的一切付出。

一个人做的好事、帮的忙不一定有人记着,但犯下的错、未还的亏欠一定被人记得一清二楚,被人碎念或记恨良久。

孔乙己式的“十九钱”将人压缩成待价而沽的商品,只要有一点欠缺,就难在别人的天平上过关。

人的价值是有现实标尺的,多十分不多,少一分不行。



孔乙己如同一面镜子,一半是荒唐,一半是存在,一面照着他自己,一面照着你我。

他的悲剧分成无数个小剧目,在每个人的小剧场中上演。

时代流转不息,但人性亘古不变。

我们嘲笑谁、怜悯谁、哀叹谁、铭记谁,即与谁相似,与谁共鸣,在成为谁的路上。

点个在看,愿你我看懂人性,过好自己。

END

#野史趣闻##野史# 【华佗玩弄权术?被曹操所杀根本不冤?】#v光新星#
华佗,字元化,沛国谯人(今安徽毫县),一名旉。史载其:“游学徐土,兼通数经。”先为当时的沛相,魏伏波将军广陵太守陈登之父陈珪举孝廉,后来太尉黄琬亦曾辟他,因世道争乱而皆不就官。

华佗的医术,历来就是脍炙人口,他在东汉时便已经可以施用打开腹腔的外科手术,而后又使用针线缝合,和现代医术如出一辙,书曰:“病若在肠中,便断肠湔洗,缝腹膏摩,四五日差,不痛,人亦不自寤,一月之间,即平复矣。……又有人病腹中半切痛,十馀日中,鬓眉堕落。佗曰:‘是脾半腐,可刳腹养治也。’使饮药令卧,破腹就视,脾果半腐坏。以刀断之,刮去恶肉,以膏傅疮,饮之以药,百日平复。”华佗在一千八百年前就可以进行脾肝摘除手术,足可见其医术之高明。

而他所发明的“麻沸散”,也是目前知道的世界上最早的纯中药手术麻醉剂,功效神奇,“若病结积在内,针药所不能及,当须刳割者,便饮其麻沸散,须臾便如醉死无所知,因破取。”可以使受术者在手术过程中竟如醉死,一无所知。在罗贯中的《三国演义》中,有一段华佗为关羽刮骨疗毒的描写,说的是关羽在襄阳之战时为魏军毒箭所中,华佗为关羽剖臂刮骨,去除骨上剧毒,而关羽神色不变,尚在与人下棋。

这一段极写关羽之神勇,也同时描写了神医华佗的医技高明。只是这一段其实是罗老先生杜撰的。关羽刮骨疗毒倒是真有其事,《三国志》《蜀书》《关羽传》有载:“羽尝为流矢所中,贯其左臂,后创虽愈,每至阴雨,骨常疼痛,医曰:“矢镞有毒,毒入于骨,当破臂作创,刮骨去毒,然后此患乃除耳。”羽便伸臂令医劈之。时羽适请诸将饮食相对,臂血流离,盈于盘器,而羽割炙引酒,言笑自若。”这里的说法是关羽一边在宴会上喝酒一边让医生为他疗毒,这件事如果按史实推断的话,当在襄阳之战以前发生的,而不是如《三国演义》里说的那样是在襄阳之战时的事。其次,那位医生也不是华佗,而是关羽军中的军医。

在《三国演义》里。罗贯中为了突出曹操多疑的性格,将这件为关羽疗毒的功劳平白给了华佗,然后在后来华佗为曹操治头痛病的时候,提出要为曹操做开颅手术,曹操因此疑心大起,又联系起华佗为关羽疗毒之事,便怀疑他要谋害自己,遂将其下狱治死。说老实话,以华佗的医技来治关羽的这个伤,应该可以说是杀鸡用牛刀,绝无问题。这里要说的是华佗的死因,绝非是象罗贯中在《三国演义》里说的那样,是要为曹操做开颅手术而为曹操怀疑要谋害自己,终于不幸殒身的。

历史上华佗死的原因是在于他想做官从政,华佗自己出身是士人,上面已经说了,他“游学徐土,兼通数经”,而后以医术精湛而名闻天下。但是,在汉代,套用句老话,还是“万般皆下品,唯有读书高”的。医生,在史书上归入《方技传》,绝无可能单列一传,从这个上面也可窥知一二。华佗对自己的医生身份,一直是耿耿于怀心中以为耻的。史曰其:“然本作士人,以医见业,意常自悔”,所以,华佗时刻在寻找走上仕途的机会,遗憾的是,所有人都把他看做是一个好医生,而没有人把他看成是一个可以从政的士人。

这个本来也是无可厚非,一个好医生如让他舍弃了医生身份而让他从政,实在有点可惜。而作为华佗,自己的理想是走上仕途,这个想法本也没有错,如果他以自己的才学走世上仕途,未必不是一件好事。只是可惜的是,华佗在试图走上仕途的过程中非但犯了一个大错,而且还暴露了他道德上的缺陷,并为此付出了生命的代价。

当时的魏王曹操患有头痛病,后来尤甚。华佗医术出名,曹操遂“使佗专视”,华佗成为了曹操的“御医”,华佗看了曹操的病情后,说:“此近难济,恆事攻治,可延岁月。”意思是这个病一时难以治好,需要假以时日方可。

在为曹操治疗的过程中,华佗便开始故意拖延进程,并又借口“‘当得家书,方欲暂还耳。’乃归家”,而到家以后,又假辞以妻子生病,数次逾期不归。究其本意,乃是意图要挟曹操,谋取官职。曹操屡次手书招呼,又敕令郡县发遣,而“(华)佗恃能厌食事,犹不上道”。曹操遂“大怒,使人往检”,但是他还是小心地先求证了一下,没有就此给华佗定罪:“若妻信病,赐小豆四十斛,宽假限日;若其虚诈,便收送之”,于是华佗谎言被揭穿,下狱。在华佗下狱后,曹操手下的头号谋臣荀彧为华佗求情,说:“佗术实工,人命所县,宜含宥之。”而曹操不从,并说:“不忧,天下当无此鼠辈耶?”到了这个时候,曹操对华佗的鄙薄之意已然溢于言表。

作为一个医生,把为病人治病当作一个走上仕途的手段而故意拖延并以此为要挟,华佗此举实在是有损医德,是可称为无良医生,曹操对他看不起,当是在情理之中。所以在华佗死后,曹操头风病虽然还是时时发作,但亦终不悔,并道:“佗能愈此。小人养吾病,欲以自重,然吾不杀此子,亦终当不为我断此根原耳。”此话一针见血,道出了华佗的心思和华佗被杀的原因。

可叹华佗一代神医,医术固然一流,只是却欲与一代雄杰的曹操玩弄权术,未免过于小瞧了曹操。曹操唯一的一次后悔杀华佗,是在他的爱子仓舒病重的时候,当时他曾说:“吾悔杀华佗,令此儿强死也”,对此子的爱惜之心可见一斑,难怪后来曹丕说如果仓舒在,他这个王子能不能当得上恐怕就很成问题了。

可惜了一代名医,最终死于曹操之手,关于他的死是否是因为他恃才傲物,挟病以图利亦或是被曹操冤杀。这些已经不重要了,重要的是他留给为我们后人的丰富的精神和物质财富。他的传说至今还流传在人们的心中……


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