从涵摄模式到等置模式

涵摄模式并不是毫无用处的。每个法律获取的程序最终都以涵摄或者以这样的确信即无法进行涵摄结束。只是法学方法远远无法被涵摄所穷尽（除非制定法使用数字概念）。p146

法律发现是对（无论以何种方式）已认识者的再认识，而不是完全踏上一块新大陆。没有意识到自己的前见的法官事实上是最依赖于（前见）的法官。只有前见（暂时的判断）和前理解才会向他指明，他应该如何来解释规范，如何来对案件进行规范上的定位。否则他就必然会走入不确定和不可知的境地。以这种方式被分离的两个行为——一个面对抽象制定法规范，另一个面对尚未定型的案件——无法产生法，无论是各个行为自身，还是两者加在一起。p153

传统方法论的眼里只有法律获取程序的最后一个行为，涵摄，而对所有先于它发生的行为都避而不谈。因为对此未加反思，所以它们处在了模糊感之中。它伪装有一种并不存在的理性。如此这般恰恰是不理性的。前面已经多次强调：法律获取程序的科学性并不可能在于，基于涵摄这一逻辑推论将程序简化。它毋宁只能意味着，弄清楚这一程序的复杂性，并对所有无法依照形式逻辑规则来运行的要素进行理性反思。决定法学方法之科学性的并不是涵摄，而是论证。法学方法论必须严肃认识到，法学方法的核心不在于一种逻辑推论，而在于一种比较当然这是种“个案比较”，只是，这离开了规范、规则、比较中项是不可能的。说法学方法的本质不在于推论的证据是这样一种现实提供的：绝大部分（司法）实践活动都不是精确、形式逻辑化和理性的。谁要有不同的主张，谁就不了解实践。当然，学术的任务在于更加理性地塑造法律实践。但人们不能因此就忽略这里所存在的永恒的门槛，否则人们就会颠倒现实。p155

法律获取的科学性只能存在于对其真实结构的反思之中。只有在规范之下才能对判决进行涵摄。法律适用者，依据比较点的标准将案件与规范视为是可比较的或不可比较的，进而作为相同或不同之事来对待。这种等置或者不等置是一种创造性行为，它改变了被解释的制定法、被建构的案件以及解释者，即使当它仅仅只是证实了迄今为止的制定法适用时同样如此。理所当然的是，这一点并不是在每个个案中都为法律适用者所意识到。假如以更长的时期观来看的话，就会清楚地看到，制定法是如何在保持语词不变的同时改变其适用范围的。我们又如何能要求法官去具备聪明才智、尺度感、容忍力和能力（不仅仅是知识），假如他需要进行的就只是逻辑推论呢？法官的创造性角色——同样也是一个权力分立的问题（使得严格的主观解释论无法被理解。我们同样可以来想一想这样个著名现象：在自然科学的观察中，被观察的对象可以发生改变，按照各种观察方法的不同，物质和光一会儿显现为粒子，一会儿又显现为波长，从而导致了认识的模糊性。假如以说明为任务的自然科学尚且如此，那么以诠释为任务的理解性科学就更加如此了。——因而对于法学方法来说，人们无法将未经加工的案件涵摄于未经加工的规范之下，而只能将案件事实涵摄于构成要件，即更具体的规范之下（再次强调：在清晰的日常案件中，这种加工活动是瞬间发生和不经反思的）。p158

不存在两种不同类别的类比，类比总是拥有相同的结构：将较不熟悉者与较为熟悉者相比较。类比总是用来填补漏洞的，因为每个制定法在这一意义上都是有漏洞的（未完成的），即它不能严格地决定裁判（除了数字概念外）。类比只存在程度的差别：容易理解的和不容易理解的、强的和弱的比较。
决定性的问题是：司法判决是通过逻辑推论（演绎、归纳、设证）还是通过个案比较（类比）被发现”的？我的理论是：发现司法判决的活动从“简单的”法律适用直至法官自由的法律续造——通过将待决案件与为制定法或法秩序所确凿涵盖的案件相等置（或不等置）——为止。法处于行为之中。但这种等置与设证和归纳这两种逻辑推论一起跑进去，而与演绎这种逻辑推论起跑出来（只有在数字概念——“１８周岁”——那里才只需要进行演绎－涵摄，因为这里没有什么有待“比较”和有待“澄清”的）。这里没什么会是“混淆”和“不清晰”的。从根本上说事情非常简单：先于演绎推论（涵摄）发生的，是（除了作为设证的前理解之外）通过归纳的大前提和通过类比的小前提之间的相互获取。
　　
比较点的确定对于类比过程的结论而言具有决定性意义。同样已经说过，它与决断相关，也与权力相关。但它仅仅是一种决断么？对它来说没有任何先定的因素？在对法律获取程序的探讨中我们与自然法－实证主义之争不期而遇。在这里无法顺带对此详细阐明态度。但要提请注意的是，这个问题我的观点是：居支配地位的不仅仅是自然法，也不仅仅是实证主义，而是第三者，一种“超越自然法与实证主义”的立场。在这里同样可以借助于法律获取程序的结构来支持这一立场。比较点的获得既不是根据赤裸裸的权力，也不是根据纯粹的认识，而毋宁是两种要素一起起作用。但逮住这些要素并不是十分轻易的事。然而，我们的图式已然说明，类比程序并非按照不受限制的专断来运用；此外它还具体说明了，哪些程序要素是确定的，哪些程序要素是不确定、有风险和模糊的。人们可以做好相应的准备。权力在此间发挥作用，这本身不是什么消极的事，只是它必须得到理性一论证意义上的保证，而假如人们并没有意识到这种权力因素的存在，这种确保就是不可能的。
　　
让我们回到对法律获取程序的分析上来。案件与规范是方法过程的“原材料”，未经加工之前它们无法相互归属，因为它们处于完全不同的层面。规范属于以抽象一般的方式被界定的应然，而带有无穷多的事实要素的案件属于未被分割的杂糅的实然。只有通过这种方式——彼此“调适”（这个语词从语言上表达了类比）——同经验来丰富规范、用规范性来丰富案件之后，归属才有可能。同样，“可能的文义”并不是“单纯的解释”，而完全是不可被误识的类比。则恰恰这类被极度忽视了的类比说明，比起类比本身更危险的是误解类比。

（等置模式的图式５中）法律获取程序的核心是类比。法在这里被“发现”。但类比不是单独出现的，而毋宁是将逻辑推论，即设证、归纳和演绎整合进了自身之中。这种思维是在归纳和类比那里同时进行的，它们彼此缠绕在一起。借由案件１和案件２的类比等置，案件规范根据彼此被编排。规范变得“合乎实然”，案件变得“合乎规范”。一步接一步，规范变得更具体、更接近现实了，案件变得更加轮廓分明、更接近类型了。为了攻击或者辩护，从抽象一般的概念“武器”（作为一种技术性工具）出发，“武器”这一类型变成了某种危险来源（在我们这个案件中，盐酸能被归类于武器这类型么？）。这种“目光在大前提与生活事实之间的往返流盼”（卡尔·恩吉施）终止之处，就是涵摄发生之时。许多方法论学者表达了类似的观点。

在使用这一图式时要考虑到，列举法律获取程序的要素时进行了一种图式化处理。因而运用了区分。科学需要使用区分，否则它就无法对质料进行归整。但人们不应固守于这些区分。它们应当在法律获取的实践中再次被打开。
我并未将类比终局性地固定在一个唯一的位置上，为了接着移动到下一个点上，我毋宁一再以不同的视角拾起这一主题——在变动中解决问题。并且我不断地重复强调一些事情，比如类比不是逻辑推论。在法律获取的程序中同样如此。在证实或证明这一程序的方式，也就是使得具体理由和反对理由具有可信性的方式，是反思、论证、讨论。

在这一程序的结尾进行的行为，即涵摄，只是样本测试，是思想上的推论审查，审查在推论时有没有犯错。这里所进行的，是一种“波普标准”意义上的证伪。正面的证立通过演绎－涵摄是无法完成的。这就相当于一个必要条件公式，借此人们同样无法从正面来发现未知的因果联系，并加以证立。只有从经验上才能做到这一点。一旦因果联系从经验上被弄清楚，这一公式就没有添加上什么东西。它只是一种思想上的检验，检验因果联系问题是否在逻辑上已被正确地提出。

考夫曼《法律获取的程序——一种理性分析》

#墨香铜臭 被抓##墨香铜臭 刑拘# 我开心不仅仅只是因为光母被抓哦，我更多是因为光母和光毛们这些年造的孽终于有报应了过年的哦！骂我们人心险恶真的没必要哦，说是黑子人肉光母，你给黑子钱了吗？就带她，光母自己的信息不全是自己爆的吗？还有mdf在小学老师rr事件中撒谎说在重庆报警了，会积极配合寻找人肉者，但其实人是在深圳报的警，重庆警方亲自下场说是谣言，却被光毛以为被人肉事件是谣言，还拿来洗地。嗯，你家可是白莲花呢，辱骂别家，拉踩别的cp，p遗照，这些不也是光毛们的做的呢。总之你们洗地也就是，我不听我不听，我家什么也没干过，你们人心好险恶哦！我都没看见我身边的姐妹做过这种事呢，这不是我们毛毛们干的。你们全是黑子，我只是路人下场觉得这个姑娘好可怜哦5555。你不听是因为你聋了，你没看见是因为你瞎了。装聋作哑阴阳怪气的恶心谁呢。
最后，各位姐妹过年好！！该吃饺子的吃饺子，该吃汤圆的吃汤圆，该放鞭炮的放鞭炮!好日子，好运来一个都不能少，这个年必须过得快快乐乐的，光毛们一哭，我们一笑，这个年味就足了

我也有我的世界。

大家都认为我是一个很无趣的人，每天摆出一副尊师敬教的姿态，大煞风景，其实你们没必要要求别人和光同会，每一个人都有自己的世界，每个人的世界都很精彩，我休息时坐在窗前，沐浴着温暖的阳光☀️，一字一句地翻看着自己喜欢的书，在书里寻找着属于自己的那一片天，心情是最美好的，每当我看到新奇的地方，我会跟着笑，跟着哭，喜怒哀乐溢于言表，激动不已，书中自有颜如玉，书中自有黄金屋。