#法治# 【法理诠释世界｜张明楷：司法机关应善待自力救济行为】
这里所称的自力救济行为( 或私力救济行为) ，不是从严格意义上而言，而是泛指原本应当通过公权力阻止某种违法犯罪行为，保护相关人的合法权益，但由于公权力行使的缺失，权利人利用私力阻止违法犯罪，保护合法权益( 包括使遭受损害的权利人获得赔偿等) 的一切行为。
例一: 为了保证食品安全，县政府规定每个镇只能依法设立一个屠宰厂。甲经过批准依法在县城和各镇设立屠宰厂。乙、丙没有经过批准，便在几个镇私设屠宰厂，出售没有经过检疫的猪肉。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，要求乙、丙拆除屠宰厂，其中包括恐吓、殴打等行为。
例二: 甲依法取得了从县城至某镇的客运许可，合法从事客运业务。乙、丙没有取得客运许可，却在该线路上违法从事客运业务。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，迫使乙、丙停止非法客运业务，其中包括恐吓、殴打等行为。
例三: 甲在某地取得了采矿权并依法采矿，但附近农民乙、丙等人经常在甲合法取得的矿区内偷偷采矿。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，其中包括恐吓、殴打等行为，也包括要求乙、丙赔偿损失的行为。
例四: 甲依法从事拆迁业务，乙、丙在签署拆迁协议、获得应有补偿款、拿到补偿住房的钥匙之后，仍然不搬迁。甲组织多人对乙、丙实施恐吓、殴打等行为，要求其搬迁。
例五: 乙、丙等人开设的回民饮食店出卖猪肉食品，引起回民的抗议。宗教管理局没有人力查处所有饮食店的不法行为，于是委托甲等人( 如宗教协会的退休人员) 负责查处。甲等人发现乙、丙的回民饮食店出售猪肉食品后，便予以阻止，并按相关规定“罚款”，其中部分用于发放劳务补贴，部分上交有关主管机关。
上述行为都没有构成故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索与故意毁坏财物等罪，正因为如此，有的司法机关就对上述行为以寻衅滋事罪论处。一个重要理由是，乙、丙的违法犯罪行为只能由国家机关处理，个人擅自处理就是违法犯罪。其实，正是因为国家机关由于各种原因没有处理甚至要求权利人自行处理，行为人才实施相应的维权行为。本文认为，对上述甲的行为都不应当以寻衅滋事罪论处。
从寻衅滋事罪的客观构成要件来说，上述案件虽然都有殴打、辱骂、恐吓等行为，但这些行为都不具有扰乱公共秩序的性质。之所以得出这一结论，是基于以下理由: 凡是扰乱公共秩序的行为，（这里所称的扰乱公共秩序，是指侵害作为社会法益的公共秩序的情形，不包括侵害国家法益的情形。例如，妨害公务罪虽然被规定在 “扰乱公共秩序罪”一节，但实际上属于对国家法益的犯罪。）都必然使不特定的无辜者产生恐惧感( 对自己安全的担心) ，甚至使无辜者直接或者间接遭受各种侵害。
可是，上述自力救济行为，都是在特定场所针对特定的人员，而且针对的是正在实施违法犯罪行为的特定人员。上述列举的各例中的行为，都没有直接或间接侵害无辜者的利益，不仅不会让无辜者产生恐惧感，而且反而增加了大众的安全感，故不可能符合寻衅滋事罪的客观构成要件。
即使退一步认为，上述各例中的甲的行为符合寻衅滋事罪、敲诈勒索罪的构成要件，也应当认为其行为存在违法阻却事由。其中，有的存在法定的违法阻却事由，有的存在超法规的违法阻却事由。
例如，取得了采矿权的行为人，发现没有取得采矿权的人正在非法采矿时，予以暴力手段制止，没有造成重伤、死亡结果的，当然属于正当防卫。因为这一行为完全符合正当防卫的所有条件。或许有人认为，非法采矿行为侵害的是国家利益，对于侵害国家利益的行为不能进行正当防卫。诚然，这一观点作为立法论是可能的，但在解释论上，则不能否认公民为了国家利益所实施的防卫行为属于正当防卫。
换言之，在《刑法》第20 条明文规定可以为了国家利益进行正当防卫的前提下，将为了国家利益所实施的防卫行为认定为犯罪，明显违反刑法规定。即使退一步认为只能为了保护个人法益进行正当防卫，由于非法采矿行为侵害了行为人的个人法益，行为人的行为也是正当防卫。
再如，行为人通过竞拍取得了某河道采砂权后，成立了采砂公司，为了防止他人偷砂，公司成立稽查大队，稽查人员在河段进行巡查，发现他人私自采砂后，采取拦截、威胁、扣留车辆等手段，要求他人缴纳“罚款”。这样的行为部分成立正当防卫，部分则并不一定成立正当防卫，（如所谓的 “罚款”行为显然不是正当防卫行为。） 但即使不成立正当防卫，也是一种自力救济行为。
诚然，我国刑法没有规定自力救济行为，但这并不妨碍自力救济成为超法规的违法阻却事由。广义的超法规的违法阻却事由，不仅包括正当化事由，而且包括阻却可罚的违法性的事由。
其一，从民法规定来说。在许多国家，自力救济都是民法明文认可的阻却违法的行为。例如，《德国民法典》第229 条规定: “出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财物者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人，或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗者，因不及官署援助，且非即时处理则请求权有无法行使或其行使有困难时，其行为非违法”。我国《民法典》第1177 条第1 款前段规定: “合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。”
其二，从刑法规定来说。虽然刑法没有规定自力救济行为，但只要不采取早已被抛弃的形式的违法性论，（形式的违法性论只承认刑法明文规定的违法阻却事由，而不承认超法规的违法阻却事由。）就会承认超法规的违法阻却事由。从实质上说，自力救济行为所针对的是违法犯罪行为，保护的是合法权益，所以不具备实质的违法性。
“许多法社会学实证研究表明，私力救济在现代一直受到国家的压制，但是其仍然在各种场合存在，甚至非常活跃。实际上，从现代以来的社会纠纷解决实践的角度看，法治社会在法律强制性规定界限和责任都非常清晰的情况下，特别是在私法自治范围内，并不一概排斥私力救济的存在。在所谓‘回应型国家’，私力救济的优先性、合理性和必要性甚至是不言而喻的。”（范愉: 《私力救济考》，载 《江苏社会科学》2007 年第 6 期，第 88 页。） 在行为人制止不法侵害的同时，要求对方赔偿损失的，不管所使用的是什么概念，都是具有合理性和必要性的。
其三，即使有些救助行为看似违反了民法典的规定，超过了救济限度，也可能阻却刑法上的可罚的违法性与有责性。
一方面，在对自力救济行为进行法益衡量时，就会发现其行为造成的法益损害没有达到可罚的程度。这是因为，自力救济行为之所以产生，就是因为相对方存在违法乃至犯罪行为。由于救济者的利益优越于相对方的利益，所以，认定不当的自力救济行为构成犯罪的实质条件应当更为严格。不仅如此，在认定自力救济行为是否构成犯罪时，不能将全部结果归属于维权行为人，必须将相对方应当承担的责任排除在行为人的负责范围之外。
其四，从刑事政策的角度来说。如果将前述自力救济行为当作犯罪处理，必然助长相对方的违法犯罪行为。预防和制止违法犯罪，原本属于公权力的范围，但是，公权力不是万能的，也不是随时可以行使的。所以，在公权力缺失的情形下，应当由公民行使私权利来预防和制止违法犯罪。公权力越是有效地普遍行使，自力救济的范围就越窄，卫权，也不需要进行力救济; 反之，如果公权力对公民合法权益的保护有限，就必须尽可能允许公民实施正当防卫、自力救济等行为，从而预防和制止违法犯罪。如果将公民的正当防卫、自力救济等行为认定为犯罪，就必然助长违法犯罪。所以，在自力救济一方与相对方之间，刑事司法应当注意保护前者，而不是相反。#刑法# https://t.cn/RyhoNN9
这里所称的自力救济行为( 或私力救济行为) ，不是从严格意义上而言，而是泛指原本应当通过公权力阻止某种违法犯罪行为，保护相关人的合法权益，但由于公权力行使的缺失，权利人利用私力阻止违法犯罪，保护合法权益( 包括使遭受损害的权利人获得赔偿等) 的一切行为。
例一: 为了保证食品安全，县政府规定每个镇只能依法设立一个屠宰厂。甲经过批准依法在县城和各镇设立屠宰厂。乙、丙没有经过批准，便在几个镇私设屠宰厂，出售没有经过检疫的猪肉。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，要求乙、丙拆除屠宰厂，其中包括恐吓、殴打等行为。
例二: 甲依法取得了从县城至某镇的客运许可，合法从事客运业务。乙、丙没有取得客运许可，却在该线路上违法从事客运业务。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，迫使乙、丙停止非法客运业务，其中包括恐吓、殴打等行为。
例三: 甲在某地取得了采矿权并依法采矿，但附近农民乙、丙等人经常在甲合法取得的矿区内偷偷采矿。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，其中包括恐吓、殴打等行为，也包括要求乙、丙赔偿损失的行为。
例四: 甲依法从事拆迁业务，乙、丙在签署拆迁协议、获得应有补偿款、拿到补偿住房的钥匙之后，仍然不搬迁。甲组织多人对乙、丙实施恐吓、殴打等行为，要求其搬迁。
例五: 乙、丙等人开设的回民饮食店出卖猪肉食品，引起回民的抗议。宗教管理局没有人力查处所有饮食店的不法行为，于是委托甲等人( 如宗教协会的退休人员) 负责查处。甲等人发现乙、丙的回民饮食店出售猪肉食品后，便予以阻止，并按相关规定“罚款”，其中部分用于发放劳务补贴，部分上交有关主管机关。
上述行为都没有构成故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索与故意毁坏财物等罪，正因为如此，有的司法机关就对上述行为以寻衅滋事罪论处。一个重要理由是，乙、丙的违法犯罪行为只能由国家机关处理，个人擅自处理就是违法犯罪。其实，正是因为国家机关由于各种原因没有处理甚至要求权利人自行处理，行为人才实施相应的维权行为。本文认为，对上述甲的行为都不应当以寻衅滋事罪论处。
从寻衅滋事罪的客观构成要件来说，上述案件虽然都有殴打、辱骂、恐吓等行为，但这些行为都不具有扰乱公共秩序的性质。之所以得出这一结论，是基于以下理由: 凡是扰乱公共秩序的行为，（这里所称的扰乱公共秩序，是指侵害作为社会法益的公共秩序的情形，不包括侵害国家法益的情形。例如，妨害公务罪虽然被规定在 “扰乱公共秩序罪”一节，但实际上属于对国家法益的犯罪。）都必然使不特定的无辜者产生恐惧感( 对自己安全的担心) ，甚至使无辜者直接或者间接遭受各种侵害。
可是，上述自力救济行为，都是在特定场所针对特定的人员，而且针对的是正在实施违法犯罪行为的特定人员。上述列举的各例中的行为，都没有直接或间接侵害无辜者的利益，不仅不会让无辜者产生恐惧感，而且反而增加了大众的安全感，故不可能符合寻衅滋事罪的客观构成要件。
即使退一步认为，上述各例中的甲的行为符合寻衅滋事罪、敲诈勒索罪的构成要件，也应当认为其行为存在违法阻却事由。其中，有的存在法定的违法阻却事由，有的存在超法规的违法阻却事由。
例如，取得了采矿权的行为人，发现没有取得采矿权的人正在非法采矿时，予以暴力手段制止，没有造成重伤、死亡结果的，当然属于正当防卫。因为这一行为完全符合正当防卫的所有条件。或许有人认为，非法采矿行为侵害的是国家利益，对于侵害国家利益的行为不能进行正当防卫。诚然，这一观点作为立法论是可能的，但在解释论上，则不能否认公民为了国家利益所实施的防卫行为属于正当防卫。
换言之，在《刑法》第20 条明文规定可以为了国家利益进行正当防卫的前提下，将为了国家利益所实施的防卫行为认定为犯罪，明显违反刑法规定。即使退一步认为只能为了保护个人法益进行正当防卫，由于非法采矿行为侵害了行为人的个人法益，行为人的行为也是正当防卫。
再如，行为人通过竞拍取得了某河道采砂权后，成立了采砂公司，为了防止他人偷砂，公司成立稽查大队，稽查人员在河段进行巡查，发现他人私自采砂后，采取拦截、威胁、扣留车辆等手段，要求他人缴纳“罚款”。这样的行为部分成立正当防卫，部分则并不一定成立正当防卫，（如所谓的 “罚款”行为显然不是正当防卫行为。） 但即使不成立正当防卫，也是一种自力救济行为。
诚然，我国刑法没有规定自力救济行为，但这并不妨碍自力救济成为超法规的违法阻却事由。广义的超法规的违法阻却事由，不仅包括正当化事由，而且包括阻却可罚的违法性的事由。
其一，从民法规定来说。在许多国家，自力救济都是民法明文认可的阻却违法的行为。例如，《德国民法典》第229 条规定: “出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财物者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人，或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗者，因不及官署援助，且非即时处理则请求权有无法行使或其行使有困难时，其行为非违法”。我国《民法典》第1177 条第1 款前段规定: “合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。”
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其三，即使有些救助行为看似违反了民法典的规定，超过了救济限度，也可能阻却刑法上的可罚的违法性与有责性。
一方面，在对自力救济行为进行法益衡量时，就会发现其行为造成的法益损害没有达到可罚的程度。这是因为，自力救济行为之所以产生，就是因为相对方存在违法乃至犯罪行为。由于救济者的利益优越于相对方的利益，所以，认定不当的自力救济行为构成犯罪的实质条件应当更为严格。不仅如此，在认定自力救济行为是否构成犯罪时，不能将全部结果归属于维权行为人，必须将相对方应当承担的责任排除在行为人的负责范围之外。
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#全民读书季##每日阅读# 《乡土中国》这是社会学巨擘费孝通先生的一部研究中国基层传统社会——乡村的经典著作，篇篇短小精悍，语言朴实却深沉精确。本周，就让我们以这本书为起点，去剖析已经过去的，解读正在延续的。
书中用通俗、简洁的语言，从乡村社区、文化传递、家族制度、道德观念、权力结构、社会规范、社会变迁等各方面分析、解剖了中国乡土社会的结构，构建出中国社会特有的乡土伦理体系。它对中国社会的分析鞭辟入里，发人深省，为了解中国社会文化的基本特性提供了重要参考，是中国乡土社会传统文化和社会结构理论研究的代表作，也是解读传统中国的经典之作。(扫码阅读)
书中用通俗、简洁的语言，从乡村社区、文化传递、家族制度、道德观念、权力结构、社会规范、社会变迁等各方面分析、解剖了中国乡土社会的结构，构建出中国社会特有的乡土伦理体系。它对中国社会的分析鞭辟入里，发人深省，为了解中国社会文化的基本特性提供了重要参考，是中国乡土社会传统文化和社会结构理论研究的代表作，也是解读传统中国的经典之作。(扫码阅读)
#那些让你印象深刻的论文致谢#
这个致谢是冯军旗先生《中县干部》的结尾。
这篇论文是篇很严肃的社会学论文，主要以中县为样本讲了地方的政治家族的运作。作者08年去中县挂职调研研究的成果，如果说什么能体现阶层固化，这篇文章就是个蛮好的例证：一个县级单位达到官场有明确的运行法则，普通人没有关系很难上位。作者很有人文情怀，每个篇目的开头都会来首现代诗，而且现代诗的意思和文章的内容是反着来的。比如第四章写官员的升迁轨迹，就引这么一首诗：越飞越高的鸟/发现/池塘里的影子/越小越清晰。然后这篇文章戳到我的另一个点就是这个致谢，作者吭哧吭哧写了一大堆沉重的东西，在末尾还能想起来女儿看到很久没回家的爸爸惊喜的样子。
这爸爸真好…
这个致谢是冯军旗先生《中县干部》的结尾。
这篇论文是篇很严肃的社会学论文，主要以中县为样本讲了地方的政治家族的运作。作者08年去中县挂职调研研究的成果，如果说什么能体现阶层固化，这篇文章就是个蛮好的例证：一个县级单位达到官场有明确的运行法则，普通人没有关系很难上位。作者很有人文情怀，每个篇目的开头都会来首现代诗，而且现代诗的意思和文章的内容是反着来的。比如第四章写官员的升迁轨迹，就引这么一首诗：越飞越高的鸟/发现/池塘里的影子/越小越清晰。然后这篇文章戳到我的另一个点就是这个致谢，作者吭哧吭哧写了一大堆沉重的东西，在末尾还能想起来女儿看到很久没回家的爸爸惊喜的样子。
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