2020年重庆市#研究生联合培养#基地名单(#西南政法大学#),10个中有6个是#法硕#专用的培养基地,均是为侧重实务的专硕而设:
1、西政-重庆中世律师事务所#法律硕士#联合培养基地
2、西政-中煤科工集团重庆院/重庆迈科唯医疗/北京柳沈律所/重庆臻律智能科技法律硕士联合培养基地
3、西政-重庆金融发展服务中心(重庆金融研究院)法律硕士联合培养基地
4、西政-重庆市国际商会法律硕士联合培养基地
5、西政-中科扶云(杭州)科技/吉林大学重庆研究院法律硕士联合培养基地
6、西政-重庆康实律所法律硕士联合培养基地
7、西政-重庆市公共租赁房管理局公共管理硕士联合培养基地
8、西政-国税总局重庆两江新区税务局税务硕士联合培养基地
9、西政-大信会计师事务所(特殊普通合伙)重庆分所审计硕士联合培养基地
10、西政-重庆市外事服务中心国际商务硕士联合培养基地!

“套路贷”的刑民界分认定应以犯罪概念为基本标准

人民法院报 2020-12-17

    石经海 邱胜帆

  “套路贷”作为披着“民间借贷”外衣的新型违法犯罪现象,天然地具有刑民边界模糊的特点,其看似合法的民事外观与刻意准备的民事证据,极具迷惑性、伪装性,给案件的办理与追诉打击带来很大困扰。虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》),明确了“套路贷”犯罪与民间借贷、非法讨债的根本区别,但从当下司法实践中的办理困境来看,“套路贷”的刑民界分认定,仍存在理解和适用上的争议,甚至具有要么“民事泛化”要么“刑事泛化”的极端倾向,致使“套路贷”沦为债务人逃避债务(“老赖”欠债不还)的避风港,有碍人民群众从这些案件中感受到公平正义。

  究其缘由,主要表现在,对“套路贷”所涉罪名的定性认定,要么片面地以行为人是否具有“非法占有为目的”的唯主观目的论,要么片面地以行为是否符合“套路贷”行为特征的唯客观行为论,没有基于刑法第十三条关于犯罪的三个成立条件(基本特征)作有机整体判断,从而没能找到“套路贷”刑民界分认定的“区分点(界分标准)”。

  其实,刑法第十三条关于犯罪的三个成立条件(基本特征)规定,是包括“套路贷”在内的所有刑民界分、刑行界分的“区分点(界分标准)”。据刑法第十三条规定,一切危害社会的行为,“依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,即犯罪行为必须同时具备社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个基本条件(基本特征)。由此,“套路贷”的刑民界分,也应以刑法关于犯罪概念规定及其三个成立条件(基本特征)为基本标准,并坚持它们的有机统一与整体评价。具体表现在:

  一、勿以“套路贷”的行为特征代替犯罪构成。

  刑事违法性是行为定罪与否的直接前提与犯罪构成要件的“符合性”要件,其在实践适用中的体现,不是理论上的学术观点或域外的犯罪论理论,而是我国刑法立法对接的某个罪“构成要件”。按我国现行刑事立法,这个“构成要件”,是现行刑法分则和刑法总则关于犯罪客体(现行刑法以犯罪客体为类罪和个罪设立和排序主线)、犯罪客观方面(主要是分则规定)、犯罪主体(总分则规定)和犯罪主观方面(总分则规定)的叙明罪状或简单罪状、引证罪状、空白罪状等规定。这些总分则规定,是刑法第十三条关于“刑事违法性”的个罪对应性规定,是包括“套路贷”案在内的所有刑事案件在定性上都必须考虑和适用的。这既是刑法总分则关系和罪刑法定原则的体现与要求,也是刑法第十三条关于犯罪概念规定的地位和意义所在。否则,必会带来错判、误判。例如,某敲诈勒索案的一审仅因行为人有“软暴力催收”“虚高借款本金”“收取逾期费及高额利息”等“套路”行为,就认定其构成“套路贷”型敲诈勒索罪。如此片面适用敲诈勒索罪犯罪构成(未作有机整体性评价)的裁判,为二审所纠正,认定行为人的如此“套路”行为属于民事违法行为,不以犯罪论处。

  因此,在“套路贷”案件的刑民界分认定实务中,需摒弃“有‘套路’就构成犯罪”的片面思维,坚持“刑事违法性”的犯罪构成有机整体评价,防范仅以“套路贷”这个客观行为特征为其构罪裁判依据。其一,在“套路贷”型诈骗罪的定性认定中,需基于刑法第二百六十六条关于诈骗罪及刑法总分则其他关于构成要件的规定,既需考察行为人是否有采取“砍头息”“高息”“虚设债权债务”等欺诈手段,也需考察被害人是否陷入认识错误,是否基于认识错误给付财物,是否明知存在“虚高债权债务”等套路行为,是否在不存在认识错误的情况下自愿签订借款合同。若被害人属于对“虚增债权”或“高息”等财产法益的主动放弃,是对行为人“套路行为”的默认与同意,则即使行为人存在多种套路行为,也因“套路行为”不具有欺骗性,未违背被害人主观意愿,不符合诈骗罪的客观要件,而不构成诈骗罪。其二,在“套路贷”型敲诈勒索罪定性,也应基于刑法第二百七十四条敲诈勒索罪及刑法总分则其他关于构成要件的规定,考察行为人是否有“迫使”被害人签订虚高借贷协议、软硬兼施的“索债”等胁迫行为,考察被害人是否因此产生了恐惧心理和据此处分了财物。否则,即使行为形式外观符合《意见》中“套路贷”的概念与特征,也不能以敲诈勒索罪定罪处罚。

  二、勿将一般违法行为等同于刑事犯罪。

  当违法行为符合犯罪构成要件时,其仅是符合犯罪概念中“刑事违法性”这一形式特征,此时还需从“应受刑罚处罚性”的“社会危害性”上对犯罪成立条件作实质性判断。只有当行为的社会危害性达到值得科处刑罚的程度,它才在形式上和实质上都符合刑法规定的犯罪构成要件,若行为危害不大,即便它在形式上完全符合具体犯罪的构成要件,也不能被认为是犯罪。而在刑事立法中,进行实质性判断的基础和依据就是刑法第十三条“但书”规定。

  这意味着,在对“套路贷”案件的认定中需从法秩序统一的角度出发,重点考量违法行为“质”与“量”的不法程度,判断行为是否属于刑法第十三条但书中的“情节显著轻微危害不大”。一方面,需考量“套路行为”的“质”的不法程度。重点在于辨清签订借贷协议期间,民事欺诈行为与刑事诈骗、民事“乘人之危”行为与刑事“胁迫”的区分。当违法行为存在欺骗因素时,要以非法占有目的的审查为中心,从欺骗内容、欺骗程度等多个角度鉴别行为属于民事欺诈还是刑事诈骗,不能简单地认为只要存在欺骗手段就构成刑事诈骗。若所谓的“无担保”“无抵押”“快速放贷”等欺骗手段只是为了诱使对方与自己签订借贷协议,以实现获取高额利息等目的,并非为了直接骗取、侵夺被害人财产,则行为人仅是通过欺诈行为进行民事上的“不法获利”,不属于刑事诈骗。同样,当违法行为存在胁迫因素时,若行为人只是利用对方急于摆脱客观原因造成的两难困境的心理,违背对方意愿与其签订明显不公平的借款协议,且此客观原因并非行为人造成的,则此时违法行为的本质是“乘人之危”而非刑事“胁迫”。另一方面,也需考量“套路行为”的“量”的不法程度。重点在于从行为目的的正当性与否、手段的相当性与否以及社会的可容忍性大小对“套路行为”进行综合评价。特别是对于“砍头息”“高息”“非法讨债”等传统民间借贷伴生而来的普遍现象。以“非法讨债”为例,不能认为只要出现软暴力或暴力讨债行为即成立“套路贷”犯罪,还需考虑讨债的目的是为了取回本息还是非法占有他人财产、讨债采取的手段是较为温和还是直接强取豪夺、行为整体能否符合“欠债还钱”的社会普遍观念等因素。

  综上,对于涉“套路贷”案件的定性,应找准罪与非罪的“区分点”,回归到对犯罪概念三个成立条件(基本特征)的有机的整体判断上,避免机械地、孤立地、片面地适用刑法。同时,由于“套路贷”案件与民间借贷紧密交织的特殊性,在司法认定过程中,更应将其置于整个民间借贷环境中,在相应的经济和社会环境的大背景下进行全面的分析与判断,防止刑法越位殃及正常的民间借贷活动,打压必要的资金融通渠道,以保障借贷环境自由、市场交易信赖与金融秩序的稳定之间的平衡。这是法秩序统一的必然要求,更是在经济领域实现国家治理能力和治理体系现代化的关键路径。

  (石经海系西南政法大学教授、博士生导师;邱胜帆系西南政法大学量刑研究中心助理研究员。)

自柏林墙倒塌与中国经济转型以来,市场经济已变成当今社会即便不是唯一,也是具有主导地位的组织模式。纵然在所谓的“自由世界”,市场及其新参与者的影响亦是日趋增强,政治权力的影响则日渐式微。私有化、全球化和日趋强调的竞争,以及系统地使用拍卖机制来授予公共合同等,都限制了民选官员的权力,余下的公共决策日益依靠独立监管机构、中央银行及法律体系来制定,而这些机构皆不直接受政治力量左右。

纵然如此,我们也只能说市场经济仅取得了局部胜利,因为它尚未从心灵与思想上让人们折服。对很多人而言,追求共同利益本应成为市场中重要公共干预背后的指导原则,却变成了新经济秩序下的牺牲品。在世界范围内,市场的优越性遭到了广泛质疑,公众愤愤不平地勉强接受市场的宿命。碎片化的反对声音哀叹,经济学让人类价值溃败,这个世界毫无怜悯和同情可言,一切都被个人私利左右。这些批评者警告我们,社会契约行将瓦解,人类尊严业已丧失,政治和公共服务正走向衰亡,生态环境在现有经济模式下将不可持续。一个国际上颇能打动人心的流行口号警示我们:“世界并非用来买卖。”这些问题与当下特定境况产生了共鸣,包括金融危机、失业和不平等加剧、各国领导人在应对气候变化方面失策、欧洲计划遭受挫败、地缘政治不稳定以及由此带来的移民危机、世界各地民粹主义崛起,等等。

难道我们已然忘记了共同利益?如果是这样,经济学如何帮助我们重回追求共同利益的正轨?

对共同利益(即我们对社会的集体愿望)进行定义,从某种程度上讲,需要基于价值判断。我们每个人的价值判断反映了我们的个人偏好、我们可获取的信息,以及我们的社会地位。即使我们认同某些目标的基本合意性,也可能对公平、购买力、环境或工作与私人生活的相对重要性做出不同评价,更不用说在道德价值观、宗教或精神生活等其他个人层面,人们的观点会有天壤之别。

然而,在定义共同利益时,设法消除一些内在的主观臆断是有可能的。下面的思想实验不失为解决这个问题的一种好方法。假如你尚未出生,你当然不会知道自己将来的社会地位如何,基因或家庭将会怎样,出生以后的社会、种族、宗教或国家环境等也都无从知晓。现在你可以自问这样一个问题:“假如我不知道自己是男是女,身体状况好或坏,家庭富裕或贫穷,受过良好教育还是目不识丁,笃信宗教或者为无神论者,生活在大城市还是在农村,追求工作满足感或享受另一种生活方式,等等,那么我会选择在什么样的社会里生活呢?”这种提问方式需要我们把自己从自身属性和已有社会地位中抽象出来,置自己于“无知之幕”(the veil of ignorance)之下。这种思维具有悠久的知识传统,肇始于17 世纪英国的托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes)和约翰·洛克(John Locke),被18 世纪欧洲大陆的伊曼努尔·康德(Immanuel Kant)和让—雅克·卢梭(Jean-Jacques Rousseau,“社会契约论”提出者)所推行,至近代因美国哲学家约翰·罗尔斯(John Rawls)的《正义论》(1971)以及经济学家约翰·海萨尼(John Harsanyi)的不同个体福利比较理论(1955)而得到复兴。

为了缩小你的选择范围(且避免给出一个臆想的答案),我将重新表述这个问题:“你希望生活在一个什么样的社会体系中呢?”在此,关键的问题并非你想生活在哪种理想社会,比如市民、工人、商业领袖、政治官员和国家自发将共同利益置于个体利益之上的社会。尽管人类并非总是追求自身物质利益,但他们在共同利益面前常常优先考虑个人利益,不考虑个人利益及由此可预见的行为已经在历史上导致了极权主义和日益贫困化的社会组织(苏联“新人”[new man]2 神话的破灭可资为证)。

因此,本书将以如下原则为出发点:无论是政治家、企业高管还是普通雇员,遑论失业者、独立承包商、高官、农民还是研究人员,不管其社会地位如何,他们都会对其面临的激励做出反应。这些物质或社会激励,加上他们的个人偏好,决定了他们将要选择的行为,而这种行为有可能或者不可能与共同利益相冲突。因此,追求共同利益涉及相关制度的构建,以便尽可能地协调个人利益与共同利益。从这个角度讲,市场经济绝非一个目标,它充其量只是一种工具,而且,在考虑如何协调个人、社会群体和国家的私人利益与共同利益时,还是一种并不完美的工具。

我们既然在社会中占据了某个特定位置,也就很难再说置身于“无知之幕”之下,但这种思想实验可以将我们引导至达成共识的基础之上。也许我造成了污染,或者消耗了太多的水资源,这并非因为这样做能使我愉悦,而是因为如此行事满足了我的经济利益。我可以生产更多的蔬菜,或者为了降低成本而减少隔热材料的安装,或者为了省钱而购买污染更严重的汽车,其他人将因我的行为受到损害,所以不赞成我的所作所为。但是,如果我们从社会组织着眼,就可以从其他人的角度,对我的行为是否可取这一问题达成共识,而这些人并不知道自己是受益者还是受害者,换句话说,不知道其作为受害者的成本是否超过作为受益者的收益。一旦我的自由意志与你的利益相冲突,个体利益与共同利益就会分化,但二者在“无知之幕”之下会部分地趋于一致。

在“无知之幕”之下推理的另一个好处是权利被赋予了超越口号的理由:获取医疗保健的权利为人们提供了保障,以防止不良基因带来的不幸;公平的教育机会让我们得以消除出生与成长环境差异的影响;人权和自由则保护人们免遭政府的任意专行,等等。从这个视角看,权利不再是社会可以随意承认或否定的抽象概念。在实践中,权利可以在不同的层次上授予,也可能相互冲突(例如,某个人自由的终点恰好是其他人自由的起点);这样的视角也使权利更具操作性。

追寻共同利益的出发点是将我们的利益置于“无知之幕”之下,唯其如此,才能做到不对解决方案预设立场,并使集体利益成为利益标准的必然选择。私人使用资源谋取个人福利是可行的,以他人利益为代价的资源滥用则不行。以共同利益概念为例,在“无知之幕”之下,为了保证公平公正,下列资源应隶属所有人:水、空气、生物多样性、文化遗产、地球、美景,等等。这些资源为全人类共同所有,但最终由个人消费。我们都可以享用这些资源,但要以我的使用不影响你的使用为度(知识、公共街道照明、国防也如此)。与此相对,如果资源数量有限,或者集体选择限制其使用,比如有些地方限制碳排放,就需要以某种方式对其使用私有化。对水、碳或频谱等公共产品设定某个价格,只要经济人支付相应的价格,就可以授予其排他性使用权,从而将这些资源的使用私有化。实际上,正是人们对共同利益的需求催生了这样的私有化,其目的就在于防止人们浪费水资源,让经济人对碳排放造成的危害担责,将稀缺资源如通信频谱分配给那些能充分利用的运营商,等等。

这些案例预见了前面提出的第二个问题的答案,也就是经济学如何为追求共同利益做出贡献。与其他人文社会科学一样,经济学并不想篡夺社会在界定共同利益方面所扮演的角色,但它可以在两个方面做出贡献:首先,通过区别目标和实现目标的手段,让公共讨论聚焦在体现共同利益概念的目标上。我们将会看到,在很多时候,手段或工具往往备受瞩目,不管是某种制度(如市场),还是某种权利,抑或是某项经济政策,但人们最后往往忘记了真正的目的,最终导致手段与共同利益相悖,尽管其初衷是为了共同利益。其次,同时也是更重要的,一旦人们对共同利益达成共识,经济学就能够帮助开发促进实现共同利益的工具。

经济学并非为私有财产和个人利益服务,也不是为那些想利用政府权力强推其价值观或保证其个人利益的人服务。它既不支持完全基于市场的经济,也不为全部由国家掌控的经济背书。经济学致力于实现共同利益,其最终目标是让世界变得更美好。为此,经济学的终极任务是找到促进共同利益的制度和政策。在追求社会利益时,要同时涵盖个人和集体两个维度,既要分析个人利益与集体利益兼容的情形,也要分析个人利益与集体利益相悖的场景。

本书的安排

共同利益经济学探索之旅极具挑战性,但我希望这样的挑战是值得的。本书既非教科书,也不预设答案;它是一个质疑的工具,就如同学术研究一样。本书表达了我的个人观点,包括什么是经济学,经济学是如何构建的,以及经济学涉及哪些内容等。这一研究理念基于理论与实践的相互作用,也基于一个既认可市场的优点也认为其需要监管的社会。读者可能对书中的结论不尽赞同,甚至大部分都难以苟同,但我希望纵然如此,读者也能从本书中获得思考。我期望你们具有更好地理解周围世界的意愿,以及拨开迷雾寻根问底的好奇心。

写作本书的另一个愿望是与读者分享我对经济学这门学科的激情。在我21 岁或22 岁第一次接触经济学课程之前,我仅仅是通过媒体了解到经济学。我当时非常想理解社会,我喜欢数学和物理学的严谨,对人文社会科学诸如哲学、历史、心理学同样着迷……我很快就被经济学迷住了,因为它把定量分析与对个体和集体行为的研究融合在一起。后来我意识到,经济学为我打开了通往所知甚少的日常世界的一扇窗,并为我提供了两个机会:一是解决一些智力上要求很高且引人入胜的问题,二是为公共与私人领域的决策做出贡献。经济学不仅阐述和分析个人与集体行为,同时也渴望提供更好的公共政策。


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