原创来源：李辰君 为你辩护网公众号
笔者在办理一起组织、领导传销活动罪的案件中，起诉书指控其违法所得500余万元，被告人在侦查阶段、审查起诉阶段退赃共计400余万元。在一审开庭过程中，公诉人提出，虽庭前辩护人与公诉人沟通认罪认罚事宜，但是本案不宜适用认罪认罚从宽制度，且由于审判所在地必须全额退赃才能适用认罪认罚从宽制度，被告人未能全额退赃，因此不应当适用认罪认罚从宽制度，笔者就该问题进行如下分析：
在法律规范层面，除了四种不适用的情形外，认罪认罚从宽制度没有从罪名和刑罚上限制适用范围。两高三部在《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中第1条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理”及《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第5条“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段；认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会”均予以体现。且在《刑事诉讼法》第15条对认罪认罚基本概念作出规定“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”。但是，在规范层面规定了兜底条款并且未做强制性适用规定。两高三部在《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中第2条“具有下列情形之一的，不适用认罪认罚从宽制度：(一)犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辩认或者控制自己行为能力的精神病人的；(二)未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；(三)犯罪嫌疑人、被告人行为不构成犯罪的;(四)其他不宜适用的情形”。同时，两高三部在《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中第1条使用的系“可以”二字，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第5条也做出说明““可以”适用不是一律适用，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后是否从宽，由司法机关根据案件具体情况决定”。当未适用认罪认罚从宽制度时，辩护律师可以从以下角度进行阐述，促成认罪认罚从宽制度的适用。1.针对《试点办法》不适用认罪认罚从宽制度的四种情形第四种“其他不宜适用的情形”，应当作出与前三类的同质解释，例如一些罪大恶极的犯罪，认罪认罚也没有从宽的余地，而不应当根据自由裁量权随意判断；2.最高检在2017年9月底的青岛会议上对认罪认罚从宽制度的适用范围和条件进一步明确，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述犯罪事实、同意检察机关量刑建议并签署具结书的，都可以依法适用认罪认罚从宽制度。要求个试点地区摒弃限制适用范围的做法，不能因案件罪轻、罪重或者罪名特殊等原因，人为剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚以获得从宽处理的机会。
首先，是否全额退赃不是适用认罪认罚的前提条件。根据《认罪认罚指导意见》第7条第1款“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。其次，退赃情况只是适用认罪认罚的考量因素，而非决定性因素。根据《认罪认罚指导意见》第7条第2款“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。再次，案件不属于限制适用认罪认罚的情形。《认罪认罚指导意见》规定“犯罪嫌疑人、被告人虽然表示“认罚”，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度”。最后，如果绝大部分退赃与未退赃的被告人均不能适用认罪认罚从宽制度，可能会产生有失公正的司法导向。
有些案件，由于被告人自身经济原因以及被害人谅解态度变化的原因，在侦查、审查起诉阶段，被告人未进行退赔或未取得被害人的谅解，但在公诉机关出具量刑建议后，完成退赔或与被害人达成谅解的，辩护律师认为，应当作为新的从轻量刑情节进行评价。首先，针对幅度刑量刑建议，一般不存在争议，法院在公诉机关出具的幅度范围内进行裁判即可。其次，针对确定刑量刑建议，辩护人认为应当作为新的从轻量刑情节，予以评价。因为，在量刑建议出具前，被害人是未与被告人达成谅解的，量刑建议考量的基础是未达成谅解。但是，在量刑建议形成后，被害人与被告人达成谅解，这属于新的量刑情节出现，而且被害人的谅解，往往实际上与退赃退赔密切相关。根据最高法《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定“尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下”，其将被害人谅解作为独立量刑情节进行评价。再次，辩护律师应及时针对量刑建议提出异议。根据最高检制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第418条第2款规定，“对认罪认罚案件，人民法院经审理认为人民检察院的量刑建议明显不当向人民检察院提出的，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议”。因此，应当注意，公诉机关调整量刑建议仅基于三种情形：人民法院经审理认为量刑建议明显不当、被告人对量刑建议提出异议、辩护人对量刑建议提出异议。
笔者在办理一起组织、领导传销活动罪的案件中，起诉书指控其违法所得500余万元，被告人在侦查阶段、审查起诉阶段退赃共计400余万元。在一审开庭过程中，公诉人提出，虽庭前辩护人与公诉人沟通认罪认罚事宜，但是本案不宜适用认罪认罚从宽制度，且由于审判所在地必须全额退赃才能适用认罪认罚从宽制度，被告人未能全额退赃，因此不应当适用认罪认罚从宽制度，笔者就该问题进行如下分析：
在法律规范层面，除了四种不适用的情形外，认罪认罚从宽制度没有从罪名和刑罚上限制适用范围。两高三部在《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中第1条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理”及《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第5条“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段；认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会”均予以体现。且在《刑事诉讼法》第15条对认罪认罚基本概念作出规定“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”。但是，在规范层面规定了兜底条款并且未做强制性适用规定。两高三部在《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中第2条“具有下列情形之一的，不适用认罪认罚从宽制度：(一)犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辩认或者控制自己行为能力的精神病人的；(二)未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；(三)犯罪嫌疑人、被告人行为不构成犯罪的;(四)其他不宜适用的情形”。同时，两高三部在《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中第1条使用的系“可以”二字，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第5条也做出说明““可以”适用不是一律适用，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后是否从宽，由司法机关根据案件具体情况决定”。当未适用认罪认罚从宽制度时，辩护律师可以从以下角度进行阐述，促成认罪认罚从宽制度的适用。1.针对《试点办法》不适用认罪认罚从宽制度的四种情形第四种“其他不宜适用的情形”，应当作出与前三类的同质解释，例如一些罪大恶极的犯罪，认罪认罚也没有从宽的余地，而不应当根据自由裁量权随意判断；2.最高检在2017年9月底的青岛会议上对认罪认罚从宽制度的适用范围和条件进一步明确，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述犯罪事实、同意检察机关量刑建议并签署具结书的，都可以依法适用认罪认罚从宽制度。要求个试点地区摒弃限制适用范围的做法，不能因案件罪轻、罪重或者罪名特殊等原因，人为剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚以获得从宽处理的机会。
首先，是否全额退赃不是适用认罪认罚的前提条件。根据《认罪认罚指导意见》第7条第1款“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。其次，退赃情况只是适用认罪认罚的考量因素，而非决定性因素。根据《认罪认罚指导意见》第7条第2款“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。再次，案件不属于限制适用认罪认罚的情形。《认罪认罚指导意见》规定“犯罪嫌疑人、被告人虽然表示“认罚”，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度”。最后，如果绝大部分退赃与未退赃的被告人均不能适用认罪认罚从宽制度，可能会产生有失公正的司法导向。
有些案件，由于被告人自身经济原因以及被害人谅解态度变化的原因，在侦查、审查起诉阶段，被告人未进行退赔或未取得被害人的谅解，但在公诉机关出具量刑建议后，完成退赔或与被害人达成谅解的，辩护律师认为，应当作为新的从轻量刑情节进行评价。首先，针对幅度刑量刑建议，一般不存在争议，法院在公诉机关出具的幅度范围内进行裁判即可。其次，针对确定刑量刑建议，辩护人认为应当作为新的从轻量刑情节，予以评价。因为，在量刑建议出具前，被害人是未与被告人达成谅解的，量刑建议考量的基础是未达成谅解。但是，在量刑建议形成后，被害人与被告人达成谅解，这属于新的量刑情节出现，而且被害人的谅解，往往实际上与退赃退赔密切相关。根据最高法《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定“尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下”，其将被害人谅解作为独立量刑情节进行评价。再次，辩护律师应及时针对量刑建议提出异议。根据最高检制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第418条第2款规定，“对认罪认罚案件，人民法院经审理认为人民检察院的量刑建议明显不当向人民检察院提出的，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议”。因此，应当注意，公诉机关调整量刑建议仅基于三种情形：人民法院经审理认为量刑建议明显不当、被告人对量刑建议提出异议、辩护人对量刑建议提出异议。
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