#维权时间# 【有的耗时四五年，工伤先行支付咋这么慢】
缺少实施细则、法律溯及力有争议，社保机构追偿难，工伤保险基金“提前”保障待遇遭遇落地难——
有的耗时四五年，工伤“先行支付”咋这么慢
阅读提示
根据《社会保险法》，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。不过现实中，遭遇工伤的职工申请先行支付时并不顺畅，困难重重。对此，专业人士建议进一步明确用人单位拒不支付的举证责任、先行支付规定的溯及力范围，并尽快要求各地制定实施细则和执行办法。
近日，57岁的尘肺病患者老石收到工伤保险基金先行支付的24.7万元工伤待遇。此时距离他被鉴定为尘肺病已两年多。
老石能获得工伤保险基金先行支付已算幸运。记者调查发现，尽管工伤保险基金先行支付制度2011年就已确立，但由于缺少实施细则、法律溯及力有争议，社保经办机构认为追偿困难等原因，导致劳动者在申请工伤保险基金先行支付时困难重重。
因患病时《社会保险法》未实施被拒
2007年3月至2008年12月，老石在北京一家煤矿厂从事井下采矿工作，其间单位没有为他缴纳工伤保险，离职时也没做职业病检查。2017年7月，老石因尘肺病被鉴定为七级伤残。
2018年1月，北京市某区劳动人事争议仲裁委员会裁决煤矿厂支付老石工伤待遇24.7万元。因煤矿厂迟迟不支付工伤待遇，老石向法院申请强制执行，但煤矿厂名下没有可供执行的财产，法院终结执行程序。
根据《社会保险法》，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
据此，老石的情况符合工伤保险基金先行支付的条件。2018年11月，他向北京某区社保管理中心申请先行支付被拒。该社保中心称，老石接触粉尘并罹患职业病时间在《社会保险法》实施之前，故不适用工伤保险基金先行支付。
去年3月，在北京义联劳动法研究与援助中心公益律师李世泽的帮助下，老石向法院提起诉讼，请求社保中心先行支付其工伤待遇。一审法院认为，社保中心不予先行支付缺乏事实及法律依据，责令社保中心向老石先行支付各项工伤待遇。
随后，社保中心提起上诉。但二审过程中，社保中心主动履行一审判决的义务，老石终于拿到了赔偿金。
“工伤先行支付制度自2011年实施以来，先行支付的案例不断增加，越来越多的工伤职工从中受益。”多次代理工伤保险基金先行支付案件的李世泽介绍，北京义联劳动法援助与研究中心曾调查119件先行支付案例，发现劳动者胜诉的案例占比68.4%。
“申请到先行支付平均要花四五年时间”
目前，一些地方制定了较为完善的工伤保险基金先行支付政策，符合条件的职工在工伤鉴定后即可向社保机构申请先行支付。但在部分地区，申请先行支付程序复杂，需确认劳动关系、工伤认定、劳动仲裁、一审和二审等。
对工伤职工而言，申请先行支付不仅面临着漫长的维权诉讼，还必须迈过社保机构设置的较高的申请门槛。实践中，对于“用人单位拒不支付”，社保机构往往要求劳动者提交法院出具的终止执行裁定书。因没有明确的受理标准，工伤职工常常奔波于社保机构和用人单位之间。
“在案件进入诉讼程序时，往往距离工伤事故发生已经有2年左右，完整地申请下来平均要四五年时间。”李世泽表示。
李世泽透露，对劳动者来说，证明“用人单位拒不支付”较为困难，各地社保机构对于“用人单位拒不支付”的判别标准和把握尺度不统一。有的地方要求，必须提供法院出具的终止执行文书来证明“用人单位拒不支付”。
据他总结，劳动者申请工伤保险基金先行支付被拒绝的原因包括：相关法律规定不具有溯及力、缺少实施细则、先行支付后追偿困难等。
有的社保机构认为，工伤保险基金先行支付制度相关的法规对其生效前发生的工伤事故没有溯及力，即对《社会保险法》《社会保险基金先行支付暂行办法》实施之日，也就是2011年7月1日前发生的工伤事故，不支持先行支付。
根据北京义联劳动法援助与研究中心的调查，绝大多数城市没有出台工伤保险基金先行支付的实施细则。现实中，有的地方以缺少实施细则为由拒绝劳动者的申请。
根据《社会保险法》，从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。
“先行支付之后追偿非常困难，追偿成功率较低。”李世泽说，先行支付通常涉及巨额的医疗费、伤残补助等，通常出于对工伤保险基金安全的考量，社保机构会拒绝部分先行支付申请。
建议建立工伤保险预支付制度
“工伤保险基金先行支付，是为了保障职工及时获得工伤待遇。”长期代理工伤案件的广东华商（龙岗）律师事务所高级合伙人管铁流表示，“很多职工因职业病造成工伤，由于职业病诊断有一个过程，有的职工鉴定工伤后，原来的工作单位已经解散，这时就特别需要工伤保险基金先行支付的救济。”
李世泽认为，降低劳动者申请先行支付的维权成本，还需要进一步明确用人单位拒不支付的举证责任、先行支付规定的溯及力范围，并尽快要求各地制定工伤保险基金先行支付的实施细则和执行办法，确保这一制度落实到位。
“很多职业病需长期治疗康复，有的还会不断加重，例如尘肺病。”重庆市职业病诊断从业者任在鸣表示，相较于先行支付，建立工伤保险预支付制度，更适合因职业病导致工伤的劳动者。
对此，李世泽建议开通工伤保险基金先行支付的“绿色通道”。具体而言，他认为可以参照商业保险，让社保机构在发生工伤事故时参与现场调查并进行初步核定，由工伤保险基金对符合先行支付条件职工的抢救和治疗费用进行直接支付。
在管铁流看来，社保机构能否成功追偿，不应成为申请先行支付的前置条件。“《社会保险法》并没有设定这一条件，只要符合规定，社保机构就应及时为劳动者办理先行支付。”他说。
对于先行支付后拒不偿还的用人单位和相关责任人，李世泽建议参照“欠薪入刑”严厉处罚。为避免用人单位恶意注销、转移财产，李世泽认为，应将用人单位的法定代表人等管理人员的个人财产纳入追偿范围。（来源：中工网-工人日报）
缺少实施细则、法律溯及力有争议，社保机构追偿难，工伤保险基金“提前”保障待遇遭遇落地难——
有的耗时四五年，工伤“先行支付”咋这么慢
阅读提示
根据《社会保险法》，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。不过现实中，遭遇工伤的职工申请先行支付时并不顺畅，困难重重。对此，专业人士建议进一步明确用人单位拒不支付的举证责任、先行支付规定的溯及力范围，并尽快要求各地制定实施细则和执行办法。
近日，57岁的尘肺病患者老石收到工伤保险基金先行支付的24.7万元工伤待遇。此时距离他被鉴定为尘肺病已两年多。
老石能获得工伤保险基金先行支付已算幸运。记者调查发现，尽管工伤保险基金先行支付制度2011年就已确立，但由于缺少实施细则、法律溯及力有争议，社保经办机构认为追偿困难等原因，导致劳动者在申请工伤保险基金先行支付时困难重重。
因患病时《社会保险法》未实施被拒
2007年3月至2008年12月，老石在北京一家煤矿厂从事井下采矿工作，其间单位没有为他缴纳工伤保险，离职时也没做职业病检查。2017年7月，老石因尘肺病被鉴定为七级伤残。
2018年1月，北京市某区劳动人事争议仲裁委员会裁决煤矿厂支付老石工伤待遇24.7万元。因煤矿厂迟迟不支付工伤待遇，老石向法院申请强制执行，但煤矿厂名下没有可供执行的财产，法院终结执行程序。
根据《社会保险法》，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
据此，老石的情况符合工伤保险基金先行支付的条件。2018年11月，他向北京某区社保管理中心申请先行支付被拒。该社保中心称，老石接触粉尘并罹患职业病时间在《社会保险法》实施之前，故不适用工伤保险基金先行支付。
去年3月，在北京义联劳动法研究与援助中心公益律师李世泽的帮助下，老石向法院提起诉讼，请求社保中心先行支付其工伤待遇。一审法院认为，社保中心不予先行支付缺乏事实及法律依据，责令社保中心向老石先行支付各项工伤待遇。
随后，社保中心提起上诉。但二审过程中，社保中心主动履行一审判决的义务，老石终于拿到了赔偿金。
“工伤先行支付制度自2011年实施以来，先行支付的案例不断增加，越来越多的工伤职工从中受益。”多次代理工伤保险基金先行支付案件的李世泽介绍，北京义联劳动法援助与研究中心曾调查119件先行支付案例，发现劳动者胜诉的案例占比68.4%。
“申请到先行支付平均要花四五年时间”
目前，一些地方制定了较为完善的工伤保险基金先行支付政策，符合条件的职工在工伤鉴定后即可向社保机构申请先行支付。但在部分地区，申请先行支付程序复杂，需确认劳动关系、工伤认定、劳动仲裁、一审和二审等。
对工伤职工而言，申请先行支付不仅面临着漫长的维权诉讼，还必须迈过社保机构设置的较高的申请门槛。实践中，对于“用人单位拒不支付”，社保机构往往要求劳动者提交法院出具的终止执行裁定书。因没有明确的受理标准，工伤职工常常奔波于社保机构和用人单位之间。
“在案件进入诉讼程序时，往往距离工伤事故发生已经有2年左右，完整地申请下来平均要四五年时间。”李世泽表示。
李世泽透露，对劳动者来说，证明“用人单位拒不支付”较为困难，各地社保机构对于“用人单位拒不支付”的判别标准和把握尺度不统一。有的地方要求，必须提供法院出具的终止执行文书来证明“用人单位拒不支付”。
据他总结，劳动者申请工伤保险基金先行支付被拒绝的原因包括：相关法律规定不具有溯及力、缺少实施细则、先行支付后追偿困难等。
有的社保机构认为，工伤保险基金先行支付制度相关的法规对其生效前发生的工伤事故没有溯及力，即对《社会保险法》《社会保险基金先行支付暂行办法》实施之日，也就是2011年7月1日前发生的工伤事故，不支持先行支付。
根据北京义联劳动法援助与研究中心的调查，绝大多数城市没有出台工伤保险基金先行支付的实施细则。现实中，有的地方以缺少实施细则为由拒绝劳动者的申请。
根据《社会保险法》，从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。
“先行支付之后追偿非常困难，追偿成功率较低。”李世泽说，先行支付通常涉及巨额的医疗费、伤残补助等，通常出于对工伤保险基金安全的考量，社保机构会拒绝部分先行支付申请。
建议建立工伤保险预支付制度
“工伤保险基金先行支付，是为了保障职工及时获得工伤待遇。”长期代理工伤案件的广东华商（龙岗）律师事务所高级合伙人管铁流表示，“很多职工因职业病造成工伤，由于职业病诊断有一个过程，有的职工鉴定工伤后，原来的工作单位已经解散，这时就特别需要工伤保险基金先行支付的救济。”
李世泽认为，降低劳动者申请先行支付的维权成本，还需要进一步明确用人单位拒不支付的举证责任、先行支付规定的溯及力范围，并尽快要求各地制定工伤保险基金先行支付的实施细则和执行办法，确保这一制度落实到位。
“很多职业病需长期治疗康复，有的还会不断加重，例如尘肺病。”重庆市职业病诊断从业者任在鸣表示，相较于先行支付，建立工伤保险预支付制度，更适合因职业病导致工伤的劳动者。
对此，李世泽建议开通工伤保险基金先行支付的“绿色通道”。具体而言，他认为可以参照商业保险，让社保机构在发生工伤事故时参与现场调查并进行初步核定，由工伤保险基金对符合先行支付条件职工的抢救和治疗费用进行直接支付。
在管铁流看来，社保机构能否成功追偿，不应成为申请先行支付的前置条件。“《社会保险法》并没有设定这一条件，只要符合规定，社保机构就应及时为劳动者办理先行支付。”他说。
对于先行支付后拒不偿还的用人单位和相关责任人，李世泽建议参照“欠薪入刑”严厉处罚。为避免用人单位恶意注销、转移财产，李世泽认为，应将用人单位的法定代表人等管理人员的个人财产纳入追偿范围。（来源：中工网-工人日报）
42\依照搬迁计划调整岗位 员工不从即予辞退 公司错用法律被判赔偿9万元来源：中工网如果劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，按照《劳动合同法》第40条第3项的规定，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同。在这里，所谓的“客观情况发生重大变化”，主要是指因不能预见、不可避免、非因当事人的事由所导致客观情况发生重大变化，否则，适用该条款解除劳动合同就是违法的。
高大明所在的公司，为因应市场变化决定从北京外迁到山东，他不愿随迁也不同意调整其岗位，公司便以上述法律规定将其辞退。历经仲裁、法院一审后，双方又诉至法院。10月23日，二审法院终审判决，维持一审法院作出的公司系违法解除劳动关系的认定，判令公司支付赔偿等97010.92元。
搬迁计划尚未实施
就要调整员工岗位
高大明今年50多岁。2012年8月27日，经招聘进入北京一家科技公司。根据业务特长，公司将他安排到质量管理部工作。双方在劳动合同中约定，高大明的月工资包括岗位工资6067元、绩效工资两部分。其中，岗位工资与绩效工资的比例为7:3，外加保密津贴50元、数额不定的交通费、补贴和加班工资等。
“工作这么多年相安无事，2018年初发生了变故。”高大明说，公司对员工的宣传是：根据市场环境变化，公司决定进行战略调整，其重要措施之一就是将公司整体搬迁至山东省烟台市。
按照搬迁计划，公司新办公地址将于2019年底建成，届时北京仅保留研发部门，其余部门均搬迁至新厂。高大明所在的质量管理部属于搬迁之列。2018年1月8日，公司告知其所在工段将被裁撤，给其20000元补偿要求其离职。若其不接受，因公司没有工作安排，其绩效工资将按30%的开支。
高大明不同意公司提出的补偿方案，公司于2018年2月1日将其调整至工程部工作。同年3月1日，他发函给公司，明确表示不同意调岗，但没有回应。过了一段时间，即在2018年5月16日，公司向他发送解除劳动关系通知。
高大明认为，公司调整其工作岗位、变更工资数额乃至解除劳动关系的行为，均未经过沟通协商，全部是单方通知决定，因此，属于违法解除劳动合同。更为严重的是，公司这些违法行为均发生在只有搬迁计划、未有搬迁事实的基础上，对于此类侵权行为必须予以纠正。
未经协商解除合同
法院判令公司赔偿
高大明不服公司决定，以要求支付工资差额、加班费差额、违法解除劳动合同赔偿金等为由申请劳动争议仲裁。仲裁裁决支持高大明的请求后，公司在法定期限内向一审法院提起诉讼。
公司辩称，其依据市场环境进行战略调整并决定整体搬迁，高大明所在部门要迁往外地。为此，公司提前与其进行沟通，但其不同意赴外工作、亦不同意与公司解除劳动关系。在此情况下，公司才调整其岗位。然而，他在调岗后消极怠工并发函给公司表示不同意调岗，在多次沟通无果的情况下才决定与其解除劳动关系。
高大明说，公司在解除其劳动关系时仍有质量管理部等相关部门没有搬迁。公司称，部门的搬迁或裁撤不是一蹴而就的，而是一个持续的过程，这些部门终将于新厂建成后进行搬迁。
公司提交的证据显示，2018年1月8日，行政部经理薛某与高大明有如下谈话：
薛：您的主要工作情况如何？
高大明：主要工艺部分方面的工作。
薛：现公司调整，原岗位相关工作已经没有了，部门也向公司反馈了，现看你有没有意向与公司协商解除……如果你同意解除，公司可以给予一定费用补偿，2万元。
高大明：……我不接受这个解除方案。
薛：……如你不接受，以后因为工作没有安排，所以你的30%的绩效无法发放，也希望你认真考虑。
高大明：我再考虑考虑……
2018年5月，公司出具的解除劳动关系通知书载明：“经公司研究决定相关部门被裁撤。公司于2018年6月9日与你解除劳动关系。”
就工资差额部分，高大明主张其绩效工资虽然是浮动的，但绩效工资和岗位工资是成比例的，平均每月达2600.04元绩效工资。因此，不同意调岗降薪，且2018年2月至6月核算其绩效工资有误，应按照该标准补足差额。公司称其在该时间段内消极怠工，工作量较少，没有绩效工资。
高大明认可其曾在工程部报到，但没有做工程部安排的工作，也未正常提供劳动。不过，他还要求公司向其支付2017年5月1日法定节假日加班费为836.83元、2017年10月1日法定节假日加班费为941.43元。公司主张上述期间，已按岗位工资6067元核算支付过加班工资，不同意再支付所谓的差额。
法院认为，工资为劳动者的劳动所得，高大明认可其2018年2月至6月期间并未正常提供劳动，公司支付其上述期间的工资数额未低于法定标准，无需支付相应的工资差额。经核算，高大明离职前12个月平均工资为8024.47元，其加班工资计算基数应按照提供正常劳动应得工资确定，绩效工资应当纳入加班工资计算基数，因此，公司应支付其加班工资差额。
公司主张其因客观条件发生变化无法与高大明继续履行劳动合同，但其并未提交证据佐证经与高大明协商不能就变更劳动合同达成协议，且公司亦认可高大明所在的部门尚未裁撤，计划迁移的时间点亦为该公司在外埠厂房建成之后，由此，法院认为，公司于2018年6月9日以客观条件发生变化、相关部门被裁撤为由解除劳动合同确有不当，属于违法。据此，判决公司支付高大明2017年加班工资差额717.28元、违法解除劳动合同赔偿金96293.64元，两项合计97010.92元。
客观情况是否变化
应由外部条件决定
公司不服一审判决提起上诉，并提交了公司决定搬迁的董事会决议、裁撤有关部门的总经理办公会记录等。
二审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，该变更有效。本案中，公司调整高大明岗位后，其到新岗位工作已经超过一个月，且该变更未违反法律法规规定，当属有效。期间，其未正常提供劳动，公司有权核减薪酬。
二审法院认为，《劳动合同法》第40条第3项规定中的“客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了当事人无法预见的变化，该变化使劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者继续履行将出现成本过高等显失公平的状况。该条款的适用情形是：作为劳动合同法律行为基础或环境的客观事实在客观上发生了异常变动、该变动由不可归责于当事人的事由所致。这些情形一般包括：1.地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；2.受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化；3.特许经营的经营范围等发生变化。
在上述情形中，外因起主导作用，用人单位的自主决定权相对较弱。由此来看，因企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，即便产生了单位迁移、资产转移等客观结果，但因其系用人单位为追求企业利润而主动采取的适应市场变化的经营行为，故不属于《劳动合同法》第40条规定中的“客观情况”范畴。本案情况即属于此。
鉴于一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故终审判决驳回上诉，维持原判。（本报记者赵新政）
高大明所在的公司，为因应市场变化决定从北京外迁到山东，他不愿随迁也不同意调整其岗位，公司便以上述法律规定将其辞退。历经仲裁、法院一审后，双方又诉至法院。10月23日，二审法院终审判决，维持一审法院作出的公司系违法解除劳动关系的认定，判令公司支付赔偿等97010.92元。
搬迁计划尚未实施
就要调整员工岗位
高大明今年50多岁。2012年8月27日，经招聘进入北京一家科技公司。根据业务特长，公司将他安排到质量管理部工作。双方在劳动合同中约定，高大明的月工资包括岗位工资6067元、绩效工资两部分。其中，岗位工资与绩效工资的比例为7:3，外加保密津贴50元、数额不定的交通费、补贴和加班工资等。
“工作这么多年相安无事，2018年初发生了变故。”高大明说，公司对员工的宣传是：根据市场环境变化，公司决定进行战略调整，其重要措施之一就是将公司整体搬迁至山东省烟台市。
按照搬迁计划，公司新办公地址将于2019年底建成，届时北京仅保留研发部门，其余部门均搬迁至新厂。高大明所在的质量管理部属于搬迁之列。2018年1月8日，公司告知其所在工段将被裁撤，给其20000元补偿要求其离职。若其不接受，因公司没有工作安排，其绩效工资将按30%的开支。
高大明不同意公司提出的补偿方案，公司于2018年2月1日将其调整至工程部工作。同年3月1日，他发函给公司，明确表示不同意调岗，但没有回应。过了一段时间，即在2018年5月16日，公司向他发送解除劳动关系通知。
高大明认为，公司调整其工作岗位、变更工资数额乃至解除劳动关系的行为，均未经过沟通协商，全部是单方通知决定，因此，属于违法解除劳动合同。更为严重的是，公司这些违法行为均发生在只有搬迁计划、未有搬迁事实的基础上，对于此类侵权行为必须予以纠正。
未经协商解除合同
法院判令公司赔偿
高大明不服公司决定，以要求支付工资差额、加班费差额、违法解除劳动合同赔偿金等为由申请劳动争议仲裁。仲裁裁决支持高大明的请求后，公司在法定期限内向一审法院提起诉讼。
公司辩称，其依据市场环境进行战略调整并决定整体搬迁，高大明所在部门要迁往外地。为此，公司提前与其进行沟通，但其不同意赴外工作、亦不同意与公司解除劳动关系。在此情况下，公司才调整其岗位。然而，他在调岗后消极怠工并发函给公司表示不同意调岗，在多次沟通无果的情况下才决定与其解除劳动关系。
高大明说，公司在解除其劳动关系时仍有质量管理部等相关部门没有搬迁。公司称，部门的搬迁或裁撤不是一蹴而就的，而是一个持续的过程，这些部门终将于新厂建成后进行搬迁。
公司提交的证据显示，2018年1月8日，行政部经理薛某与高大明有如下谈话：
薛：您的主要工作情况如何？
高大明：主要工艺部分方面的工作。
薛：现公司调整，原岗位相关工作已经没有了，部门也向公司反馈了，现看你有没有意向与公司协商解除……如果你同意解除，公司可以给予一定费用补偿，2万元。
高大明：……我不接受这个解除方案。
薛：……如你不接受，以后因为工作没有安排，所以你的30%的绩效无法发放，也希望你认真考虑。
高大明：我再考虑考虑……
2018年5月，公司出具的解除劳动关系通知书载明：“经公司研究决定相关部门被裁撤。公司于2018年6月9日与你解除劳动关系。”
就工资差额部分，高大明主张其绩效工资虽然是浮动的，但绩效工资和岗位工资是成比例的，平均每月达2600.04元绩效工资。因此，不同意调岗降薪，且2018年2月至6月核算其绩效工资有误，应按照该标准补足差额。公司称其在该时间段内消极怠工，工作量较少，没有绩效工资。
高大明认可其曾在工程部报到，但没有做工程部安排的工作，也未正常提供劳动。不过，他还要求公司向其支付2017年5月1日法定节假日加班费为836.83元、2017年10月1日法定节假日加班费为941.43元。公司主张上述期间，已按岗位工资6067元核算支付过加班工资，不同意再支付所谓的差额。
法院认为，工资为劳动者的劳动所得，高大明认可其2018年2月至6月期间并未正常提供劳动，公司支付其上述期间的工资数额未低于法定标准，无需支付相应的工资差额。经核算，高大明离职前12个月平均工资为8024.47元，其加班工资计算基数应按照提供正常劳动应得工资确定，绩效工资应当纳入加班工资计算基数，因此，公司应支付其加班工资差额。
公司主张其因客观条件发生变化无法与高大明继续履行劳动合同，但其并未提交证据佐证经与高大明协商不能就变更劳动合同达成协议，且公司亦认可高大明所在的部门尚未裁撤，计划迁移的时间点亦为该公司在外埠厂房建成之后，由此，法院认为，公司于2018年6月9日以客观条件发生变化、相关部门被裁撤为由解除劳动合同确有不当，属于违法。据此，判决公司支付高大明2017年加班工资差额717.28元、违法解除劳动合同赔偿金96293.64元，两项合计97010.92元。
客观情况是否变化
应由外部条件决定
公司不服一审判决提起上诉，并提交了公司决定搬迁的董事会决议、裁撤有关部门的总经理办公会记录等。
二审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，该变更有效。本案中，公司调整高大明岗位后，其到新岗位工作已经超过一个月，且该变更未违反法律法规规定，当属有效。期间，其未正常提供劳动，公司有权核减薪酬。
二审法院认为，《劳动合同法》第40条第3项规定中的“客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了当事人无法预见的变化，该变化使劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者继续履行将出现成本过高等显失公平的状况。该条款的适用情形是：作为劳动合同法律行为基础或环境的客观事实在客观上发生了异常变动、该变动由不可归责于当事人的事由所致。这些情形一般包括：1.地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；2.受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化；3.特许经营的经营范围等发生变化。
在上述情形中，外因起主导作用，用人单位的自主决定权相对较弱。由此来看，因企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，即便产生了单位迁移、资产转移等客观结果，但因其系用人单位为追求企业利润而主动采取的适应市场变化的经营行为，故不属于《劳动合同法》第40条规定中的“客观情况”范畴。本案情况即属于此。
鉴于一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故终审判决驳回上诉，维持原判。（本报记者赵新政）
【“中工网”微信公众号更名上线】中工网（www.workercn.cn）微信公众号名称由“中国工会网”更名为“中工网”，账号主体不变。中工网创办于2008年10月13日，由中华全国总工会主管主办，是以宣传报道职工、工会、企业为主的大型综合性中央新闻网站。“中工网”微信公众号将继续依托中国工会系统的新闻报道资源，借助中工网的品牌优势，做好原创信息传播和线下活动。同时，围绕时政要闻和社会热点话题，“中工网”微信公众号也将每日多次、及时推送消息，努力打造出亿万职工的“掌上家园”。欢迎各位网友关注“中工网”微信公众号，可以微信搜索“中工网”或扫描下方二维码，也欢迎您致电合作，联系电话010-84151748。
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