【规范房屋公摊面积探索不妨更多些】近日,“广东肇庆市取消公摊”的话题冲上热搜,尤其是公摊面积取消后是否会导致房价上涨,引发广泛讨论。#取消公摊会导致房价上涨吗# 据报道,肇庆市目前没有取消住房公摊面积,只是要求“按套内面积计价宣传和销售”,但这并不意味着业主不需要为公摊面积付费。当地多名房产中介和楼盘销售表示,尚未收到相关通知,对房价影响不大。
长期以来,我国普遍实行由购房者分摊部分共有建筑面积的做法。2001年起施行的《商品房销售管理办法》规定,商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成,套内建筑面积部分为独立产权,分摊的共有建筑面积部分为共有产权,买受人依法对其享有权利并承担责任。按照这个规定,小区内的电梯、步梯、设备间、绿化等共有部分,也需要业主买单。
但不容忽视的问题是,近年来,一些地方的商品房公摊面积有扩大趋势。这与商品房提档升级、增加电梯数量、增加公共区域面积等因素有关,也与一些小区公摊面积计算不透明、开发商涉嫌暗箱操作等有关,甚至与相关标准缺失有关。
这种公摊面积成为“糊涂账”,消费者买房时难以真实知晓,像拆盲盒那样待到交房时才可窥知真相,直接影响甚至侵害了消费者权益。而且,因为公摊标准不明确、不透明,还容易形成道德风险。一是开发商把钱花到挑高门厅、室外装潢方面,将小区打造得“高大上”,以刺激销售并提高价格,诱导业主购买,并让所有业主买单。二是开发商可以虚标公摊面积,譬如公共部分成本可能只占房屋总面积的20%,但开发商可以虚标为25%,以此多获取5%收益,买房者和监管部门难以查清。三是导致业主持久地被“收割”,如业主按照100平方米总面积缴纳供暖费,实际享受的供暖面积只有70平方米,而电梯、小区绿化等公共部分则不需供暖,相当于30平方米的供暖费成了物业的额外利润。
也有观点认为,按建筑面积销售是对业主的保护,因为公用部分也属于业主所有,且无论按照哪种方法计算,业主都应为小区内的共有部分买单。如果取消公摊面积,开发商可能通过调高房价来填补取消“公摊面积”的损失,但这并不意味着按“公摊面积”计价具有充分的合理性。实际上,按“套内面积”计价对消费者保护的力度更大。大多数商品都是按照净含量计价的,至少标明了净含量,消费者不可能购买时什么都不知道,拆箱后方知箱子多少钱、酒的含量是多少。
故而,商品房按照“套内面积”计价有着充分的理论基础和现实意义。虽然按照“套内面积”计价难免会导致单价上升,这也更容易被人们所接受。公共区域和公用设施是客观存在的,且开发商不是慈善家,不会白送电梯、步梯、绿化等,但按“套内面积”计价的最大优势,是消费者能够清楚明白地知道预售房屋的实际面积,而不是像拆盲盒那样凭运气。
近年来,要求取消公摊面积、按套内面积计价的呼声一直不断。虽然取消“公摊面积”涉及诸多利益,难度肯定较大,但只要是有利于购房者,有利于促进交易公平,都有必要探索尝试,时机成熟时全面推进。即便一时难以取消“公摊面积”,也应厘清公摊区域和标准,设定最大比例、计算标准、测量方式等,以减少、封堵暗箱操作空间,同时在预售房屋时即明确“套内面积”,依法充分保障消费者的知情权和选择权。(文/史奉楚 图源/视觉中国)
长期以来,我国普遍实行由购房者分摊部分共有建筑面积的做法。2001年起施行的《商品房销售管理办法》规定,商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成,套内建筑面积部分为独立产权,分摊的共有建筑面积部分为共有产权,买受人依法对其享有权利并承担责任。按照这个规定,小区内的电梯、步梯、设备间、绿化等共有部分,也需要业主买单。
但不容忽视的问题是,近年来,一些地方的商品房公摊面积有扩大趋势。这与商品房提档升级、增加电梯数量、增加公共区域面积等因素有关,也与一些小区公摊面积计算不透明、开发商涉嫌暗箱操作等有关,甚至与相关标准缺失有关。
这种公摊面积成为“糊涂账”,消费者买房时难以真实知晓,像拆盲盒那样待到交房时才可窥知真相,直接影响甚至侵害了消费者权益。而且,因为公摊标准不明确、不透明,还容易形成道德风险。一是开发商把钱花到挑高门厅、室外装潢方面,将小区打造得“高大上”,以刺激销售并提高价格,诱导业主购买,并让所有业主买单。二是开发商可以虚标公摊面积,譬如公共部分成本可能只占房屋总面积的20%,但开发商可以虚标为25%,以此多获取5%收益,买房者和监管部门难以查清。三是导致业主持久地被“收割”,如业主按照100平方米总面积缴纳供暖费,实际享受的供暖面积只有70平方米,而电梯、小区绿化等公共部分则不需供暖,相当于30平方米的供暖费成了物业的额外利润。
也有观点认为,按建筑面积销售是对业主的保护,因为公用部分也属于业主所有,且无论按照哪种方法计算,业主都应为小区内的共有部分买单。如果取消公摊面积,开发商可能通过调高房价来填补取消“公摊面积”的损失,但这并不意味着按“公摊面积”计价具有充分的合理性。实际上,按“套内面积”计价对消费者保护的力度更大。大多数商品都是按照净含量计价的,至少标明了净含量,消费者不可能购买时什么都不知道,拆箱后方知箱子多少钱、酒的含量是多少。
故而,商品房按照“套内面积”计价有着充分的理论基础和现实意义。虽然按照“套内面积”计价难免会导致单价上升,这也更容易被人们所接受。公共区域和公用设施是客观存在的,且开发商不是慈善家,不会白送电梯、步梯、绿化等,但按“套内面积”计价的最大优势,是消费者能够清楚明白地知道预售房屋的实际面积,而不是像拆盲盒那样凭运气。
近年来,要求取消公摊面积、按套内面积计价的呼声一直不断。虽然取消“公摊面积”涉及诸多利益,难度肯定较大,但只要是有利于购房者,有利于促进交易公平,都有必要探索尝试,时机成熟时全面推进。即便一时难以取消“公摊面积”,也应厘清公摊区域和标准,设定最大比例、计算标准、测量方式等,以减少、封堵暗箱操作空间,同时在预售房屋时即明确“套内面积”,依法充分保障消费者的知情权和选择权。(文/史奉楚 图源/视觉中国)
一、刑事司法解释溯及力原则
司法解释虽然理论上是对就既有法律的解释,但我国的司法解释在一定程度上起着补充立法空白的作用。其不是刑法甚是刑法。因此,刑法理论和司法实践一致赞同司法解释在溯及力问题上与刑法一样。即遵循刑法第十二条“从旧兼从轻”原则规定。刑法的溯及力采取“从旧兼从轻”原则在理论与实践中已毫无争议。这在2001年12月7日“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《时间效力规定》)中也得到了充分肯定。
《时间效力规定》第二条规定:对于行为时没有司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。此规定可以简单总结为行为时无司法解释的采取“从新”原则;第三条规定:对于具有新旧司法解释交替的情形,对于发生在新司法解释施行前的行为,在新司法解释施行后处理的,采取“从旧兼从轻”原则。此规定充分肯定了对于新司法解释施行之前的行为,在新司法解释之后处理的应依据“从旧兼从轻”、“不溯及既往”原则。可以总结:对于新司法解释施行之前的行为,在新司法解释之后处理,分为两种情形:如无旧司法解释的,采取“从新”原则;如存在新旧司法解释的,采取“从旧兼从轻”原则。
二、司法解释溯及力问题现况
司法解释与适用法律一样,所谓“从旧”,是指新的司法解释生效后,不能适用于施行前发生的事件和行为,除非规定其具有溯及力。这一溯及力规定似乎并无不妥,已被广泛应用。但在实务中大致会出现以下三种溯及力尴尬情形:
首先,会对新旧司法解释存在与否出现不一的认定,导致被溯及既往。当刑法已经作出修改,但新的司法解释尚未作出之前,旧司法解释并未被废止,这就存在着面临适用新刑法而适用旧司法解释的情形。但,当新司法解释发布施行,此刻,处在新旧司法解释的交叉期,旧司法解释是否属于存在的解释?审判中有观点认为,新刑法修改后并无司法解释出台,旧司法解释是从属于旧刑法的,而新司法解释才是从属于新刑法的,所应认定行为时无司法解释,应适用《时间效力规定》第二条。
例二,新法已作出修改,由于法条的变化,司法解释也做出了相应的变化,明确了行为所构成相应的情节。行为人时间虽然在新司法解释施行之前,但是是在刑法修正施行后实施的犯罪,新的司法解释是对新的法条的解释,所以应当适用新的司法解释。该审判观点再次忽视了新旧司法解释交叉期的适用原则是“从旧兼从轻”,溯及到了既往。
例三,(2009)9号文司法解释是针对2011年刑法修正前办理案件具体应用法律问题所作的规定,均未有规定销售数额情节。2011年《刑法修正案(八)》修改了加重情节的规定,(2014)14号文司法解释首次明确了销售金额作为量刑情节,此情形属于“行为时没有相关司法解释”。根据《时间效力规定》第二条规定,对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。
上述三例,并非是司法解释溯及力的冲突,而是司法机关违避了法定“从旧兼从轻”原则。笔者检索了相关新旧司法解释交叉期的适用案例,司法中普遍存在。
举例而言:2011年5月1日施行的刑法修正案(八)将刑法第一百四十一条生产、销售罪进行了修改,降低了入罪条件,增加了“有其他严重情节”的入罪标准。但2009年5月27日施行的“两高”《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》即(2009)9号文的规定,直至2014年12月1日被“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》即(2014)14号文的新司法解释所替代。这样导致了在2011年5月1日以后发生的行为,司法机关在2014年12月1日之前审理的,使用(2009)9号文无异议。而在2014年12月1日之后审理的,就存在上述判例溯及既往问题。当然,在实际实务中,也有大量审判案例是根据“从旧兼从轻”原则,采取《时间效力规定》第三条来办案的。
综上,行为人销售五十万元以上案例存在两个极端审判结果:依据《时间效力规定》第二条判例都在有期徒刑十年以上;而依据《时间效力规定》第三条判例都在有期徒刑二年半以下,细思极恐。
这样的判例未能体现国家对公民权利的保护;体现适用法律标准的统一性,有失法律公平公正。这势必在一定程度上动摇法的安定性和生效裁判的权威性、公信力。与初衷的立法意愿、最高院应当本着同案同判的原则进行审理的精神相悖,是我国司法工作中的悲哀。
结语:
司法解释溯及力是否遵循了刑法第十二条“从旧兼从轻”原则溯及到了既往,关键之最是对《时间效力规定》的理解与运用交由司法机关自我判定的。惜该《时间效力规定》条文过于简单,从根本上无法解决刑事司法解释的效力问题。导致部分不符合立法初衷的司法适用争议。
对于司法解释的溯及力问题所导致的新旧司法解释交叉适用的解决,必须坚持一个原则:刑法的效力高于司法解释。也即,刑法第十二条规定的是“从旧兼从轻”原则。司法解释既然从属于法律,则其在溯及力问题原则上,也应与法律规定的原则一致,从根本上解决司法实践的刑事司法解释的效力问题。
借言:
罗翔说法:犯罪行为发生于新司法解释施行前的,采取从旧,即是从轻原则。
刘宪权教授:刑法司法解释对其生效之前发生的、未经审判或判决尚未确定的行为能否适用,同样应遵循“从旧兼从轻”的溯及力原则。
最后呼吁:对于司法解释时间效力问题,特别是溯及力问题,司法机关应联合予以作出一个对所有司法解释均适用的规范性文件,以利于以后司法解释的正确运用。唯有公平、公正,才能实现法律效果与社会效果的相统一,体现让司法更有力量、更有是非、更有温度。#司法解释#
司法解释虽然理论上是对就既有法律的解释,但我国的司法解释在一定程度上起着补充立法空白的作用。其不是刑法甚是刑法。因此,刑法理论和司法实践一致赞同司法解释在溯及力问题上与刑法一样。即遵循刑法第十二条“从旧兼从轻”原则规定。刑法的溯及力采取“从旧兼从轻”原则在理论与实践中已毫无争议。这在2001年12月7日“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《时间效力规定》)中也得到了充分肯定。
《时间效力规定》第二条规定:对于行为时没有司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。此规定可以简单总结为行为时无司法解释的采取“从新”原则;第三条规定:对于具有新旧司法解释交替的情形,对于发生在新司法解释施行前的行为,在新司法解释施行后处理的,采取“从旧兼从轻”原则。此规定充分肯定了对于新司法解释施行之前的行为,在新司法解释之后处理的应依据“从旧兼从轻”、“不溯及既往”原则。可以总结:对于新司法解释施行之前的行为,在新司法解释之后处理,分为两种情形:如无旧司法解释的,采取“从新”原则;如存在新旧司法解释的,采取“从旧兼从轻”原则。
二、司法解释溯及力问题现况
司法解释与适用法律一样,所谓“从旧”,是指新的司法解释生效后,不能适用于施行前发生的事件和行为,除非规定其具有溯及力。这一溯及力规定似乎并无不妥,已被广泛应用。但在实务中大致会出现以下三种溯及力尴尬情形:
首先,会对新旧司法解释存在与否出现不一的认定,导致被溯及既往。当刑法已经作出修改,但新的司法解释尚未作出之前,旧司法解释并未被废止,这就存在着面临适用新刑法而适用旧司法解释的情形。但,当新司法解释发布施行,此刻,处在新旧司法解释的交叉期,旧司法解释是否属于存在的解释?审判中有观点认为,新刑法修改后并无司法解释出台,旧司法解释是从属于旧刑法的,而新司法解释才是从属于新刑法的,所应认定行为时无司法解释,应适用《时间效力规定》第二条。
例二,新法已作出修改,由于法条的变化,司法解释也做出了相应的变化,明确了行为所构成相应的情节。行为人时间虽然在新司法解释施行之前,但是是在刑法修正施行后实施的犯罪,新的司法解释是对新的法条的解释,所以应当适用新的司法解释。该审判观点再次忽视了新旧司法解释交叉期的适用原则是“从旧兼从轻”,溯及到了既往。
例三,(2009)9号文司法解释是针对2011年刑法修正前办理案件具体应用法律问题所作的规定,均未有规定销售数额情节。2011年《刑法修正案(八)》修改了加重情节的规定,(2014)14号文司法解释首次明确了销售金额作为量刑情节,此情形属于“行为时没有相关司法解释”。根据《时间效力规定》第二条规定,对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。
上述三例,并非是司法解释溯及力的冲突,而是司法机关违避了法定“从旧兼从轻”原则。笔者检索了相关新旧司法解释交叉期的适用案例,司法中普遍存在。
举例而言:2011年5月1日施行的刑法修正案(八)将刑法第一百四十一条生产、销售罪进行了修改,降低了入罪条件,增加了“有其他严重情节”的入罪标准。但2009年5月27日施行的“两高”《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》即(2009)9号文的规定,直至2014年12月1日被“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》即(2014)14号文的新司法解释所替代。这样导致了在2011年5月1日以后发生的行为,司法机关在2014年12月1日之前审理的,使用(2009)9号文无异议。而在2014年12月1日之后审理的,就存在上述判例溯及既往问题。当然,在实际实务中,也有大量审判案例是根据“从旧兼从轻”原则,采取《时间效力规定》第三条来办案的。
综上,行为人销售五十万元以上案例存在两个极端审判结果:依据《时间效力规定》第二条判例都在有期徒刑十年以上;而依据《时间效力规定》第三条判例都在有期徒刑二年半以下,细思极恐。
这样的判例未能体现国家对公民权利的保护;体现适用法律标准的统一性,有失法律公平公正。这势必在一定程度上动摇法的安定性和生效裁判的权威性、公信力。与初衷的立法意愿、最高院应当本着同案同判的原则进行审理的精神相悖,是我国司法工作中的悲哀。
结语:
司法解释溯及力是否遵循了刑法第十二条“从旧兼从轻”原则溯及到了既往,关键之最是对《时间效力规定》的理解与运用交由司法机关自我判定的。惜该《时间效力规定》条文过于简单,从根本上无法解决刑事司法解释的效力问题。导致部分不符合立法初衷的司法适用争议。
对于司法解释的溯及力问题所导致的新旧司法解释交叉适用的解决,必须坚持一个原则:刑法的效力高于司法解释。也即,刑法第十二条规定的是“从旧兼从轻”原则。司法解释既然从属于法律,则其在溯及力问题原则上,也应与法律规定的原则一致,从根本上解决司法实践的刑事司法解释的效力问题。
借言:
罗翔说法:犯罪行为发生于新司法解释施行前的,采取从旧,即是从轻原则。
刘宪权教授:刑法司法解释对其生效之前发生的、未经审判或判决尚未确定的行为能否适用,同样应遵循“从旧兼从轻”的溯及力原则。
最后呼吁:对于司法解释时间效力问题,特别是溯及力问题,司法机关应联合予以作出一个对所有司法解释均适用的规范性文件,以利于以后司法解释的正确运用。唯有公平、公正,才能实现法律效果与社会效果的相统一,体现让司法更有力量、更有是非、更有温度。#司法解释#
经济学中有观点说:
个体追求私利的行为,反而促进集体利益最大化。
早餐店卖包子,是因为怕你饿着吗,不是的,是因为怕他自己饿着。因为卖包子给你,可以赚钱,让店家填饱肚子,所以他们开早餐店,卖包子。但是这个自私的行为,客观上帮你节省了早餐的时间,让你赚了更多的包子。这就是著名的为己利他的假设。
所有违反这个选择的,很容易造成道德陷阱,或者骗局。所以,我的客户们,为什么你经常1个点被人吸引过去,最后交了20个点服务费出门。
因为你相信真的有亏本利他的重组公司。
那么,你知道相反的观点是什么吗?
个体追求私利的行为,反而促进集体利益最大化。
早餐店卖包子,是因为怕你饿着吗,不是的,是因为怕他自己饿着。因为卖包子给你,可以赚钱,让店家填饱肚子,所以他们开早餐店,卖包子。但是这个自私的行为,客观上帮你节省了早餐的时间,让你赚了更多的包子。这就是著名的为己利他的假设。
所有违反这个选择的,很容易造成道德陷阱,或者骗局。所以,我的客户们,为什么你经常1个点被人吸引过去,最后交了20个点服务费出门。
因为你相信真的有亏本利他的重组公司。
那么,你知道相反的观点是什么吗?
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