最近,在“练笔”中,总觉得有些案件在侦查阶段或审判阶段以及法律存有漏洞需要尽快填补,诸有不妥。这些对于执法为民、法律面前人人平等,都值得从业人员关注和指出。不吐不快,大家分享。
一、行政拘留和刑事拘留
1、如据警民直通车-上海 2022年10月30日 、警秀崇明(附三节选):行为人小王驾车闯红灯并逃逸,造成两车相撞的交通事故,被害人送医抢救暂无生命危险,行为人负事故全部责任,根据刑法相关司法解释,造成一人重伤、负事故全部或主要责任并为逃避法律追究逃离事故现场的,以交通肇事罪定罪论处,其中,逃逸行为具有犯罪加重情节。最后崇明警方依法对交通肇事罪并逃逸的行为人王某以行政拘留;行政拘留是对不符合犯罪构成要件,尚不够刑事处罚的行为人,由公安机关依照治安管理处罚法作出行政拘留。本案行为人王某应当按照刑法第133条交通肇事罪定罪论处,在向检察院移送审查起诉前,依法作出刑事拘留的强制措施,而非行政拘留,这是两个不同法律规范!
2、无独有偶,今天又注意到一个案例(附二),上海一男应聘保安未果,转念入室盗窃380元现金逃离,被警方刑事拘留。 在本案中,某男以非法占有为目的,入室盗窃,违反权利人的意志,将他人占有的财物变为自己占有行为,主观上具有盗窃的故意(应聘保安未果转念入室盗窃),但是行为人入室盗窃的“犯罪”数额仅380元,没有达到相关司法解释规定的“数额较大”(即1000~3000元以上为数额较大)规定;又,某男也不符合相关司法解释规定的“没有犯罪数额”规定的多次盗窃(二年三次盗窃)行为,是故,行为人应当以治安管理处罚法第49条规定,可以处五日以上十日以下拘留,可以并处500元以下罚款,而非所看到的刑事拘留处罚。
二、民事诉讼法中的被告“自认”
安徽省铜陵市中院以原告私下对被告自认的录音提供给法庭,法庭能否对此录音证据定案被告违法?
2019年12月25日,最高法公布了《关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》(以下简称新证据规定),从2020年5月1日起开始施行。
新《证据规定》第3条规定,自认须发生在诉讼过程中,那么,对于诉讼过程外或非本案诉讼过程中的对于某项事实的承认是否适用自认规则呢?自认规则的适用仅局限于诉讼过程中,并且限于本案诉讼过程中。
自认是指当事人对不利于自己事实的承认。它分为诉讼中的自认和诉讼外的自认。诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。证据法中所说的自认是在诉讼过程中的自认。相关司法解释第8条规定:自认必须发生在诉讼过程中;自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认;自认必须是明确表示的;自认必须具有合法性。
本案中,被告自认发生在诉讼外,原告提供录音中被告自认,在法庭上质证;当然被告也会否认,作出有利于自己的抗辩,包括主张这是在受到当事人的威胁下作出被告非内心的自认。
有一种可能存在是,本案实施发生在民事诉讼法修改前,法不可追溯原则,修法或司法解释仅仅是以后发生的案例规范。
三、对值班律师的“阅卷”方式的限缩建议(附四、五)
2022年10月22日公检法司关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作意见司发通【2022】49号(以下简称“四部门工作意见”)。
1、对于值班律师,虽然没有辩护人地位,也是法援机构为犯罪嫌疑人提供最低限度的法律援助。根据2020年9月,“四部门工作办法”第六条规定,值班律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅案卷材料、了解案情”。
我注意到,值班律师在提供非辩护人的法律援助中,其权利仅仅是可以查阅案卷材料,其中,查阅案卷中查阅,不含复制、摘抄权利,这不是对值班律师权利的限缩,也是对接受值班律师提供法律援助的犯罪嫌疑人的不充分的法律援助,而且从法理上看,“四部门工作办法”既然规定值班律师可以查阅,增加摘抄和复制不是更有利于提供法律援助?查阅、复制和摘抄都是法律援助手段,如果值班律师同时兼顾几个需要法援的对象,好记性不如烂笔头,“四部门工作办法”尚有“漏洞”需要未来填补,如是否放开复制、摘抄、拷贝等方式,充分保护犯罪嫌疑人接受值班律师的法律援助。
2、建议可以从刑诉解释第53条规定中有关方式,采用填补漏洞的方式汲取。
刑诉解释第53条规定,辩护人阅卷权方式是全面的、多种多样的,既可以查阅,又复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式,这样充分保障犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益。
以上是列举了最近看到的有关刑事部门在几个案例中,对行为人的作出处不同罚,与相关法律规定有明显的误差。什么原因造成的,我觉得宁可信无,即可能校对有误或修法在后仰或案件事实披露不全不细等等。
英国二十世纪伟大历史学家玻西瓦尔泰勒所言,历史上所有改变、所有创造,都来自不顺从者。如果没有麻烦制造者、没有提异议的人,我们应该还住在山洞里。法律是价值问题,因此,有不同观点,没有唯一结论。要发展,没有理论学术上的质疑、思辨乃至批评,将仍然居住在山洞里
一、行政拘留和刑事拘留
1、如据警民直通车-上海 2022年10月30日 、警秀崇明(附三节选):行为人小王驾车闯红灯并逃逸,造成两车相撞的交通事故,被害人送医抢救暂无生命危险,行为人负事故全部责任,根据刑法相关司法解释,造成一人重伤、负事故全部或主要责任并为逃避法律追究逃离事故现场的,以交通肇事罪定罪论处,其中,逃逸行为具有犯罪加重情节。最后崇明警方依法对交通肇事罪并逃逸的行为人王某以行政拘留;行政拘留是对不符合犯罪构成要件,尚不够刑事处罚的行为人,由公安机关依照治安管理处罚法作出行政拘留。本案行为人王某应当按照刑法第133条交通肇事罪定罪论处,在向检察院移送审查起诉前,依法作出刑事拘留的强制措施,而非行政拘留,这是两个不同法律规范!
2、无独有偶,今天又注意到一个案例(附二),上海一男应聘保安未果,转念入室盗窃380元现金逃离,被警方刑事拘留。 在本案中,某男以非法占有为目的,入室盗窃,违反权利人的意志,将他人占有的财物变为自己占有行为,主观上具有盗窃的故意(应聘保安未果转念入室盗窃),但是行为人入室盗窃的“犯罪”数额仅380元,没有达到相关司法解释规定的“数额较大”(即1000~3000元以上为数额较大)规定;又,某男也不符合相关司法解释规定的“没有犯罪数额”规定的多次盗窃(二年三次盗窃)行为,是故,行为人应当以治安管理处罚法第49条规定,可以处五日以上十日以下拘留,可以并处500元以下罚款,而非所看到的刑事拘留处罚。
二、民事诉讼法中的被告“自认”
安徽省铜陵市中院以原告私下对被告自认的录音提供给法庭,法庭能否对此录音证据定案被告违法?
2019年12月25日,最高法公布了《关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》(以下简称新证据规定),从2020年5月1日起开始施行。
新《证据规定》第3条规定,自认须发生在诉讼过程中,那么,对于诉讼过程外或非本案诉讼过程中的对于某项事实的承认是否适用自认规则呢?自认规则的适用仅局限于诉讼过程中,并且限于本案诉讼过程中。
自认是指当事人对不利于自己事实的承认。它分为诉讼中的自认和诉讼外的自认。诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。证据法中所说的自认是在诉讼过程中的自认。相关司法解释第8条规定:自认必须发生在诉讼过程中;自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认;自认必须是明确表示的;自认必须具有合法性。
本案中,被告自认发生在诉讼外,原告提供录音中被告自认,在法庭上质证;当然被告也会否认,作出有利于自己的抗辩,包括主张这是在受到当事人的威胁下作出被告非内心的自认。
有一种可能存在是,本案实施发生在民事诉讼法修改前,法不可追溯原则,修法或司法解释仅仅是以后发生的案例规范。
三、对值班律师的“阅卷”方式的限缩建议(附四、五)
2022年10月22日公检法司关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作意见司发通【2022】49号(以下简称“四部门工作意见”)。
1、对于值班律师,虽然没有辩护人地位,也是法援机构为犯罪嫌疑人提供最低限度的法律援助。根据2020年9月,“四部门工作办法”第六条规定,值班律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅案卷材料、了解案情”。
我注意到,值班律师在提供非辩护人的法律援助中,其权利仅仅是可以查阅案卷材料,其中,查阅案卷中查阅,不含复制、摘抄权利,这不是对值班律师权利的限缩,也是对接受值班律师提供法律援助的犯罪嫌疑人的不充分的法律援助,而且从法理上看,“四部门工作办法”既然规定值班律师可以查阅,增加摘抄和复制不是更有利于提供法律援助?查阅、复制和摘抄都是法律援助手段,如果值班律师同时兼顾几个需要法援的对象,好记性不如烂笔头,“四部门工作办法”尚有“漏洞”需要未来填补,如是否放开复制、摘抄、拷贝等方式,充分保护犯罪嫌疑人接受值班律师的法律援助。
2、建议可以从刑诉解释第53条规定中有关方式,采用填补漏洞的方式汲取。
刑诉解释第53条规定,辩护人阅卷权方式是全面的、多种多样的,既可以查阅,又复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式,这样充分保障犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益。
以上是列举了最近看到的有关刑事部门在几个案例中,对行为人的作出处不同罚,与相关法律规定有明显的误差。什么原因造成的,我觉得宁可信无,即可能校对有误或修法在后仰或案件事实披露不全不细等等。
英国二十世纪伟大历史学家玻西瓦尔泰勒所言,历史上所有改变、所有创造,都来自不顺从者。如果没有麻烦制造者、没有提异议的人,我们应该还住在山洞里。法律是价值问题,因此,有不同观点,没有唯一结论。要发展,没有理论学术上的质疑、思辨乃至批评,将仍然居住在山洞里
#中新论坛#【国家发改委外资司副司长解读推动外资的重点工作】11月1日,以“#聚焦二十大 共谋新发展#”为主题的国家发展改革委与美在华跨国企业高层圆桌会在北京举行。本次圆桌会由国家发展改革委国际司、中国新闻社联合主办,中国新闻网承办,中国美国商会、美中贸易全国委员会及60余家美在华企业高级代表参会,涉及高端制造、医药化工、能源、金融、汽车、娱乐等行业,均为深耕中国市场多年、广受中国消费者青睐的世界一流企业。
国家发展改革委外资司副司长夏晴对近期出台的《关于以制造业为重点促进外资扩增量稳存量提质量的若干政策措施》(以下简称《若干政策措施》)和《鼓励外商投资的产业目录2022年版》进行了解读。
“针对我国利用外资面临的新形势、新挑战,《若干政策措施》主要从三个方面发力,着力解决外商投资企业当前面临的突出困难、着力加大制造业引资政策力度、着力支持外资企业高质量发展。”夏晴强调,《若干政策措施》是目前和今后推动外资的重点工作,下一步我们将协同各部门和地方,加快政策措施的落地,为外商投资制造业创造了更加有利的条件。
夏晴还表示,《鼓励外商投资的产业目录2022年版》大幅度增加了中高端制造业条目,加大了对先进制造业、现代服务业、高新技术、节能环保等行业领域鼓励外商投资的政策力度,推动优化外商投资产业结构,进一步提高利用外资质量。#国家发改委与美在华跨国企业高层举行圆桌会# 详情见https://t.cn/A6oYIm7Z(图文均据中新网)
国家发展改革委外资司副司长夏晴对近期出台的《关于以制造业为重点促进外资扩增量稳存量提质量的若干政策措施》(以下简称《若干政策措施》)和《鼓励外商投资的产业目录2022年版》进行了解读。
“针对我国利用外资面临的新形势、新挑战,《若干政策措施》主要从三个方面发力,着力解决外商投资企业当前面临的突出困难、着力加大制造业引资政策力度、着力支持外资企业高质量发展。”夏晴强调,《若干政策措施》是目前和今后推动外资的重点工作,下一步我们将协同各部门和地方,加快政策措施的落地,为外商投资制造业创造了更加有利的条件。
夏晴还表示,《鼓励外商投资的产业目录2022年版》大幅度增加了中高端制造业条目,加大了对先进制造业、现代服务业、高新技术、节能环保等行业领域鼓励外商投资的政策力度,推动优化外商投资产业结构,进一步提高利用外资质量。#国家发改委与美在华跨国企业高层举行圆桌会# 详情见https://t.cn/A6oYIm7Z(图文均据中新网)
1934年5月4日,第五次反XX屡战失利,在广昌失守后,林给中革写了封长信(已经不是第一次批评指挥不当了)。
“关于最近的作战和看了蒋26日所定之作战计划后,有以下意见:云云…………”
因为主要写的是山地战,所以文章花了很重的篇幅,详细分析了地形条件优劣,并且提供很多运用地形歼敌的思路,非常巧妙。
图上是我认为最精辟的一段,可以与孙子的《虚实篇》一同看。
比如孙子说的:“凡先处战地而待敌者佚,后处战地而趋战者劳,故善战者,致人而不致于人。”尤其是“致人”那句,古今中外无不奉为圭臬。
以及“攻而必取者,攻其所不守也;守而必固者,守其所不攻也。”可以看出林运用得炉火纯青,让别人不知道自己攻哪儿,然后“待敌仰攻时行反突击”,这正是《孙子兵法》的思想。不过“不守”二字须要揣摩,不是字面意思上,敌人战场在北方黑龙江,你去攻打南方海南岛,而是一种“势”,是无形之物,旨在破坏敌人的总体布局。(同样也可以参考孙子的《势篇》,战场万变不离其宗,意会即可。)
依旧是孙子的原文,赞叹:“微乎微乎,至于无形。神乎神乎,至于无声,故能为敌之司命。”能做到这样的已经不是一般人了,还有“故我欲战,敌虽高垒深沟,不得不与我战者,攻其所必救也;我不欲战,画地而守之,敌不得与我战者,乖其所之也。”这样的人,已经完全掌握了战场形势,使得它完全按照自己的意愿走,无所不知无所不能。所谓战神,不外如是:——当人的主观认知、客观事实达成完全一致,那这个人就是神。
再提一句,这篇文章写于1934年,林年仅27岁,名副其实的娃娃兵。
“关于最近的作战和看了蒋26日所定之作战计划后,有以下意见:云云…………”
因为主要写的是山地战,所以文章花了很重的篇幅,详细分析了地形条件优劣,并且提供很多运用地形歼敌的思路,非常巧妙。
图上是我认为最精辟的一段,可以与孙子的《虚实篇》一同看。
比如孙子说的:“凡先处战地而待敌者佚,后处战地而趋战者劳,故善战者,致人而不致于人。”尤其是“致人”那句,古今中外无不奉为圭臬。
以及“攻而必取者,攻其所不守也;守而必固者,守其所不攻也。”可以看出林运用得炉火纯青,让别人不知道自己攻哪儿,然后“待敌仰攻时行反突击”,这正是《孙子兵法》的思想。不过“不守”二字须要揣摩,不是字面意思上,敌人战场在北方黑龙江,你去攻打南方海南岛,而是一种“势”,是无形之物,旨在破坏敌人的总体布局。(同样也可以参考孙子的《势篇》,战场万变不离其宗,意会即可。)
依旧是孙子的原文,赞叹:“微乎微乎,至于无形。神乎神乎,至于无声,故能为敌之司命。”能做到这样的已经不是一般人了,还有“故我欲战,敌虽高垒深沟,不得不与我战者,攻其所必救也;我不欲战,画地而守之,敌不得与我战者,乖其所之也。”这样的人,已经完全掌握了战场形势,使得它完全按照自己的意愿走,无所不知无所不能。所谓战神,不外如是:——当人的主观认知、客观事实达成完全一致,那这个人就是神。
再提一句,这篇文章写于1934年,林年仅27岁,名副其实的娃娃兵。
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