留置权
留置权是所有的他物权中唯一的一项所谓的法定他物权,留置权不是被创设的,可以说是被发现的,具备了相关的构成要件即可以识别出一个留置权,同时识别出它所担保的债权,二者构成一个主从关系。
留置权有两次效力,第一次效力是“留置”扣留不还,第二次效力中就表现为拍卖变卖、优先受偿,第二次效力跟抵押权质权趋同。
*民法典447:债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。 前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。
从这条规范可以看出留置权也可以纳入到担保物权的范畴,这一点并非理所当然。德国民法典的担保物权主要表现在抵押权和质权,德民中留置权的概念是有的,但是在德国民法上留置权并没有被设计为一项担保物权,而是被规定为一项留置抗辩权,债权人如果占有债务人一处动产,如果债务人不清偿与动产有牵连关系的债务则我留置权人扣押抗辩,成为债务人的返还请求权的抗辩手段,通过这样抗辩的效力就足以督促债务人比如债务人为了取回自己的动产就必须击破这个抗辩,要击破这个抗辩就必须去做债务的清偿,德民就是止步在抗辩的效力,没有进一步把它扩展到拍卖变卖优先受偿的效力。我们民国民法参考了日本的立法例,就将留置权规定为一项担保物权,所以除了第一次效力留置后,还有第二次效力。留置权到底是设计为一项具有变价优先受偿的权利还是仅使得留置权人产生一个留置抗辩的效力以此间接地督促债务人清偿与留置物相关的债务,这其实是一个法律政策的选择。深入研究会发现我们现行的物权编的一些制度摇摆于留置抗辩和留置权之间,有些规则会发生一些错配。我们立法上确实毫不犹豫地就把留置权规定为一项法定担保物权。
*解读
*担保物权
*客体为属于债务人的动产
*客体是否必须归属于债务人所有之问题

*实际上是否属于债务人所有并不重要
如果我们不区分留置抗辩和可以包括拍卖变卖的留置权,我们会发现至少就留置抗辩这层效力来讲强调留置物是债务人所有是无稽之谈,是完全不符合留置抗辩的基本原理,也与我们生活的经验不符。例如,甲借用乙的车辆,发生了一些剐蹭,甲找了一家修理厂修理。甲显然不是车的主人,甲却是承揽合同的当事人,甲如果拒付承揽报酬,修理厂当然可以留置这辆车啦。承揽人之所以要留置这辆车是因为承揽人是在这辆车上进行的劳作,修理就凝固在修好的车这个工作成果之上。在这个情况下如果债务人拒绝偿付债务那当然是可以留置,扣留不还啦,有什么理由去关注这个手机是谁的这个问题呢。我们在立法中一直在强调债权人留置属于债务人的动产,如果按照一般的文义解释,属于债务人的动产自然就是属于债务人的,不是债务人的动产似乎留置权就不能发生,然后有一些学理或者司法就会强行地说如果留置物不属于债务人所有亦有债权人因善意不知来取得留置权,民法典311条第3款说的善意取得其他物权的参照适用前两款规定也可以准用到留置权善意取得。刘家安老师对此种说法持强烈地反对意见,最核心的理由是留置权是法定担保物权,根本就不是基于当事人的法律行为,所有权之让渡、质权之设立、抵押权之设立终究都是一个法律行为,当法律行为的实施者无权处分时,我们用受让人善意去取代处分权的缺失,这一定是指向一个法律行为,是对法律行为的一种无权处分的一种特别的例外的规定。既然留置权是一个法定担保物权,那为什么不一步到位地把各种要件规定好呢,既然没有法律行为何须善意取得制度的弥补呢,所以善意取得留置权太不合理了。而且难道一个汽车修理厂的人还有注意义务,非得让送车人说明这个车是你的吗,不是你的我就不给你修了,或者不是你的我就把1000元修理费先收了,这也不符合最基本的常识呀。所以,无论是在学理上还是在生活这个层面上,用善意取得来解释都太荒谬了。说到底留置的效力其实不取决于物是不是债务人的,只是因为牵连关系,这个物和被担保之债权的牵连关系才产生了留置的需求。有些学者说把“合法占有的债务人的动产”中“债务人的”理解为债务人交付来的,而不理解为所有格意义上的权利归属的概念,这也算是另辟蹊径。总之,如果留置权只是留置抗辩权则没有任何道理要求是属于债务人的动产。恰恰相反,如果按我们现行法的规定,留置权最终可以拍卖变卖,那确实如果债务人不是所有权人的话可能会使无辜的物的所有权人遭遇到留置权人的拍卖变卖的这种行为的制约,所以如果从第二次效力的层面考虑变价的对象真实所有权人的保护,似乎有理由说物不归债务人所有就不能行使留置权。可见这问题是复杂的,要把第一次效力和第二次效力分开。比较好的做法就是要么像德国法一样只承认第一次效力不承认第二次效力变价优先受偿的效力,要么就可以做一些制度的创新,可以在留置抗辩中不问是否为债务人所有,在留置权的第二次效力变价的时候再考虑,例如规定为债务人合理期限内二个月内再设置宽限期内不履行的就可以拍卖变卖,但留置物不属于债务人所有的除外。
*客体为债权人合法占有的财产
为什么留置权的构成需要合法占有?因为留置权的效力首先表现为留置抗辩,就是扣押不还,如果没有取得占有又如何能够不还呢?而且如果不是合法地取得占有似乎也不能产生正当性的抗辩权利。
*是于债权得到清偿前留置债务人动产的担保物权
*法定担保物权

留置权的构成要件
*须债权人占有属于债务人的动产
是否应该属于债务人是一个需要进一步解释的问题
*须债权的发生于留置物具有牵连关系(同一法律关系)
其实写牵连关系是更好的,但是07年物权法开始就改成了所谓同一法律关系,民法典448完全继受了物权法的规定。
*《民法典》第448条:留置权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但是企业之间留置的除外。
*企业之间的留置权无须具备牵连关系
有人称但书所对应的这种留置权为所谓的商事留置权,为了在企业商人之间更加灵活,提高相关的效率再加上企业背后的经营者企业主有更强的风险抵抗能力,所以在企业之间,如果甲企业占有了乙企业的动产,有返还之义务,但是甲企业同时对乙企业享有一项债权请求权,即便此债权的发生和对象与甲占有的属于乙的财产之间八竿子打不着,立法者都会说这里有个类似自力救济的权利,你不清偿对我的债务那我就拒绝交还这个物给你,用这样的方式来提高企业之间债权实现的这种自力救济的空间,所以企业之间留置权的发生不需要具备一般的民事留置权最核心的要件“债权的发生与留置物具有牵连关系(同一法律关系)”。这个商事留置权提出来后又有之前讲到的问题,这种连牵连关系都不需要,如果我们承认第一次抗辩的效力或许还说得过去,比较法上也有先例,但是再走一步,说只要你不还钱我就把这个物拍卖变卖,在这个八竿子打不着的债权的保障中都去强势地利用这个拍卖变卖起到优先受偿的效果或许就有点走不太远了。所以留置的效力到底是止步于第一层留置的效力还是到第二层的拍卖变卖优先受偿的效力是要区分。
现在回到但书以外的一般的留置权的构成,在留置权构成中除了债权人占有对方的动产以外核心要件就是牵连关系了 。抵押质押这些意定担保物权是当事人有意识地在担保财产上创设一个权利,比如质押是出质人心当情愿地将质物交到对方手中然后允许对方在自己债务履行之前持续地占有这个物,这是当事人意定的安排,是符合当事人意志的。另外抵押合同质押合同都会具体锁定这个担保物担保哪项债权,抵押合同质押合同不仅要明确担保的财产还要明确它担保哪项债权。之前讲到的最高额抵押也是要锁定未来持续发生的债权的最高的金额。相反,如果没有当事人基础的合同关系,就算锁定了甲占有了乙的一个物,但是它担保什么呢?担保物权是从属性的,总得给它找到一个主人,我们传统民法上说要给它拴上一个有牵连关系的债权,你不能任意地去一个八竿子打不着的其他法律关系中锁定,说在两年以前你欠我一批货款没给,现在你找我维修车,付清了维修费但我仍然扣留这个物,说你把两年前的货款还清了我再把车给你,这对于对方当事人来讲是有点突然袭击的味道,这显然是欠缺足够正当性的,尤其是我国立法还可以进一步拍卖变卖优先受偿,包括对其他债权人恐怕也未必公平吧。试想,如果乙欠了甲10万,还欠了丙、丁、戊很多人的钱,因为乙把车交到甲处修,甲突然产生了优先受偿的权利,丙、丁、戊会说不公平,我们也要查封扣押这个车辆,我们甚至对乙这个债务人已经取得了生效的判决,要求执行,凭什么这个物来到了甲的手中甲就产生了优先受偿权,关键是甲的债权和这个车辆没有任何的关系。传统民法上,构建一个法定的牵连关系,第一层抗辩效果上抗辩的正当性就要求有牵连关系。在95年担保法中没有提牵连关系也没有同一法律关系,而是用举例的方式说货物运输合同、承揽合同、有偿保管合同等合同中债权人占有债务人动产的,在债务人不履行相关债务的时候债权人可以留置。2000年最高法院的司法解释就扩张了一下这些列举情形,说只要有牵连关系就可以构建起动产的质押。到了2007年物权法立法者把它改成同一法律关系。刘家安老师认为同一法律关系的表达特别不清晰,牵连关系更好,更加有弹性。如果是同一法律关系就必须同一个合同关系,如甲让乙修车,修车费1000元未给,乙就说修车费不给的话就要留置这个车,这似乎就是同一法律关系。其实同一法律关系的表达就挺别扭的,什么叫同一法律关系呢,一个车和一个被担保之债权,是说要求返还车的权利和留置权所要担保的债权请求权之间的同一法律关系还好说一点,作为留置物本身和被担保之债权不是同一逻辑层面,物和另外一项债权不好说是同一法律关系,牵连关系的表达是比较好的。牵连关系也可以使得留置权适用范围会略加扩张,民法典312条,如果受让人是在公开拍卖场合善意地购买了拍卖物,失主再向受让人要求返还之时必须偿付买方所付的对价,这个时候失主向受让人要求返还遗失物,在失主向受让人支付其所偿付的对价之前受让人能不能留置这个物不还呢?没有理由不可以。这种情况下说建立了牵连关系是比较容易的。牵连关系会更好一点,解释力会更强。
*须债权已届清偿期,且债务人不履行债务
*不存在不得留置的情形
注:结合所附图理解。

《甲乙经》卷五

【九针九变十二节五刺五邪第二】

黄帝问曰:九针安生?

岐伯对曰:九针者天地之数也。天地之数,始于一终于九。故一以法天,二以法地,三以法人,四以法四时,五以法五音,六以法六律,七以法七星,人以法八风,九以法九野。

曰:以针应九之数奈何?

曰:一者天。天者阳也,五脏之应天者肺也,肺者五脏六腑之盖也,皮者,肺之合也,人之阳也,故为之治镵针。镵针者,取法于布(一作巾)针,去末半寸卒兑之,长一寸六分,大其头而兑其末,令无得深入而阳气出,主热在头身。

故曰:病在皮肤无常处者,取之镵针于所。肤白勿取。

二者地。地者土也,人之所以应土者肉也,故为之治员针。员针者,取法于絮,针筩其身而员其末,其锋如卵,长一寸六分,肉分之气,令不伤肌肉,则邪气得竭。故曰:病在分肉间,取以员针。

三者人也,人之所以成生者血脉也,故为人之治鍉(音兑)针。鍉针者,取法于黍粟,大其身而员其末,如黍粟之兑,长三寸五分,令可以按脉勿陷以致其气,使邪独出。故曰:病在脉,少气当补之,以鍉针针于井营分俞。

四者时也。时者,人于四时八正之风,客于经络之中,为痼病者也,故为之治锋针。锋针者,取法如絮,针筒其身而锋其末,其刃三隅,长一寸六分,令可以泻热出血,发泄痼病。故曰:病在五脏固居者,取以锋针。泻于井荥分俞,取以四时也。


五音者也。音者冬夏之分,分于子午,阴与阳别,寒与热争,两气相薄,合为痈肿者,故为之治铍针,铍针者,取法于剑,令末如剑锋,广二分半,长四寸,可以取大脓出血,故曰:病为大脓血,取以铍针。

六者律也。律者调阴阳四时合十二经脉,虚邪客于经络而为暴痹者也,故为之治员利针。员利针者,取法于牦,针且员且兑,身中微大,长一寸六分,以取痈肿暴痹。一曰尖如牦,微大其末,反小其身,全可深内也。故曰:痹气暴发者,取以员利针。

七者星也。星者人之七窍,邪之所客于经,舍于络,而为痛痹者也,故为之治毫针。亳针者,取法于毫毛,长一寸六,令尖如蚊虻喙,静以徐往,微以久留,正气因之,真邪俱往,出针而养,主以治痛痰在络也。故曰:病痹气补而去之,取之毫针。

八者风也。风者,人之股肱八节也,八正之虚风伤人,内舍于骨解、腰脊、节肤之间为深痹者也,故为之治长针。长针者,取法于綦,针长七寸,其身薄而锋其末,令可以取深邪远痹。故曰病在中者,取以长针。

九者野也。野者,人之骨解,虚风伤人,内舍于骨解皮肤之间也。淫邪流溢于身,如风水之状,不能过于机关大节者也,故为之大针。大针者,取法于锋针(一作鍉针),其锋微员,长四寸,以泻机关内外大气之不能过关节者,取以大针。

凡刺之要,官针最妙。九针之宜,各有所为。长短大小,各有所施。不得其用,病不能移。疾浅针深,内伤良肉,皮肤为痈。疾深针浅,病气不泻,反为大脓。病小针大,气泻太甚,病后必为害。病大针小,大气不可泻泄,亦为后败。夫针之宜,大者大泻,小者不移,以言其过,请言其所施。

凡刺有九,以应九变,一曰腧刺。腧刺者,刺诸红荥俞藏俞也。二曰道刺。道刺者,病在上,取之下,刺府俞也。三曰经刺。经刺者,刺大经之结络经分也。四日络刺。络刺者,刺小络血脉也。五曰分刺。分刺者,刺分肉之间也。六曰大泻刺(一作太刺)。大泻刺者,刺大脓以铍针也。七曰毛刺。毛刺者,刺浮痹于皮肤也。八曰巨刺。巨刺者,左取右,右取左也。九日焠刺。焠刺者,燔针取痹气也。

凡刺有十二节,以应十二经。一曰偶剌,偶刺者,以手直心若背,直痛所,一刺前,一刺后,以刺心痹,刺此者傍针之也。二曰报刺,报刺者,刺痛无常处,上下行者,直内,拔針,以左手随病所按之,乃出针复刺之也。三曰恢刺,恢刺者,直刺傍之举之,前后恢筋急,以治筋痹也。四曰齐刺,齐刺者,直入一,傍入二,以治寒热气小深者。或曰参刺。参刺者,治痹气小深也。五曰扬刺,杨刺者,正内一,傍内四而浮之,以治寒热之博大者也。六曰直针刺,直针刺者,引皮及刺之,治寒气之浅者也。七曰腧刺,腧刺者,直入直出,稀发针而深之,以治气盛而热者也。八曰短刺,短刺者,刺骨痹,稍摇而深之,致针骨所,以上下摩骨也。九曰浮刺,浮刺者,傍入而浮之,此此肌急而寒者也。十曰阴刺,阴刺者,左右率刺之,此治寒厥中寒者,取踝后少阴也。十一曰傍刺,傍刺者,直刺傍刺各一,此治留痹久居者也。十二曰赞刺,赞刺者,直入直出,数发针而浅之出血,此治痈肿者。

脉之所居深不见者,刺之微内针而久留之,致其脉空,脉气之浅者勿刺。按绝其脉刺之,无令精出,独出其邪气耳。所谓三刺之则谷气出者,先浅刺绝皮以出阳邪;再刺则阴邪出者,少益深,绝皮致肌肉。未入分肉之间,后刺深之。已入分肉之间,则谷气出矣。故刺法曰:始刺浅之,以逐阳邪之气;后刺深之,以致阴邪之气;最后刺极深之,以下谷气。此之谓也。(茈文解乃后”针道终始”篇三刺及至谷邪之文也)故用针者,不知年之所加,气之盛衰,虚实之所起,不可以为工矣。

凡刺有五,以应五脏,一曰半刺。半刺者,浅内而疾发针,无针伤肉,如拔发(_作毛)状,以取皮气此肺之应也。二曰豹文刺。豹文刺者,左右前后针之,中脉为故,以取经络之血者,此心之应也。三曰关刺。关刺者,直刺左右尽筋上以取筋痹,慎无出血,此肝之应也。四曰合谷剌。合谷刺者,左右鸡足针于分肉之间,以取肌痹,此脾之应也。五曰腧刺。腧刺者,直入直出,深内之至骨,以取骨痹,此肾之应也。

曰:刺有五邪,何谓五邪?

曰:病有持痈者,有大者,有小者,有热者,有寒者,是谓五邪。

凡刺痈邪(用铍针)无迎陇,易俗移性不得脓。越道更行去其乡,不安处所乃散亡。诸阴阳遇痈所者,取之其俞泻也。

凡刺大邪(用锋针)曰以少,泄夺其有余(乃益虛)摽其道,针其邪于肌肉。视之无有,乃自直道,刺诸阳分肉之间。

凡刺小邪(员利针)曰以大,补益其不足乃其无害,视其所在迎之界,远近尽至不得外,侵而行之及自贵(一作费)。刺分肉之间。

凡刺热邪(用镵针)越而沧,出游不归乃无病,为开道乎辟门户,使邪得出病乃已。

凡刺寒邪(用毫针)曰以温,徐往疾去致其神,门户已闭气不分,虚实得调真气存。

https://t.cn/EvE4s3e 江心亭素来晚间不进食,但好歹此番同许久不见的二位师妹齐聚一堂,她便也微微提起了几分兴致,动了动筷。只作几番浅尝,她便放下了手中竹箸,看向了身边端坐着的裴真意同蔺吹弦。一时两人皆知道江心亭必定是有话要说,便也接连跟着放下了手中小碗,都朝她看去

“说来大家皆已是十余年未面,如今算得一朝骤然重逢。”江心亭说着,右手轻轻抚弄着身下雕花椅扶,语调与视线皆是平和“就脾性质气而言,我不改是因着从未离过山中,情有可原。但若要说你们两个,为何在外散漫了这么些年,今日看来,却还同往昔并无太大差别”这话是对着裴真意同蔺吹弦发的问,江心亭眼下笑得和煦,语调也亲柔,但裴真意心里却清如明镜之所以她同蔺吹弦会显得并无变化,不过是掺杂了他意的、出于不愿让江心亭对往事有所察觉而戴上的伪装中#大理丽江旅拍婚纱照#  


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