#定小检 · 新闻播报# 【对控制合法公司实施的金融犯罪应进行实质判断 依法惩治】“明天系”金融犯罪案因牵涉金融机构多、涉案资金量大、追诉时间长等多种因素而广受社会关注。梳理其中的法律争议问题，主要有三个：第一，被告单位明天控股有限公司（以下简称明天控股）及被告人肖建华的行为是否构成非法吸收公众存款罪？第二，明天控股及肖建华控制金融和保险机构违规运用财产和资金，以背信运用受托财产、违法运用资金罪两罪并罚，是否合法有据？第三，一审法院对明天控股和肖建华所涉犯罪的量刑，是否罚当其罪？
下面，结合本案案情及刑法规定，就上述几个问题谈谈个人看法。
一、明天控股及肖建华的行为是否构成非法吸收公众存款罪
现代经济活动中，向社会公众招揽存款是一项重要的金融活动。国家为了维护金融管理秩序和国家金融安全稳定，对从事金融活动设置了严格的准入门槛和许可制度。我国刑法设置了非法吸收公众存款罪，旨在重点打击未经国家批准，违反金融监管法律规定，公开面向不特定社会公众吸收存款的违法犯罪活动。与常见的行为人设立空壳公司或非法融资平台，进而向社会公众融资不同，本案中，明天控股、肖建华规避国家对金融机构持股比例的要求，采用多家公司分散持股、隐形控股的方式控制新时代信托、天安财险、天安金交中心等有金融牌照的合法金融机构，利用金融机构吸收资金。对于假借合法外壳的金融活动，司法实践中尤其应当注意进行“穿透性”审查，透过现象看本质，从实质上判断是否具备非法性。本案认定明天控股、肖建华的行为构成非法吸收公众存款罪是有充分理由的。
第一，金融机构不具有独立意志，而是沦为明天控股的犯罪工具。明天控股通过设立多家载体公司，隐瞒股权实控关系，绝对控股新时代信托等金融机构，进而派驻高管及关键岗位工作人员，下达集资任务指令，从虚假融资项目的虚构，到公开向社会融资，到资金统一划拨使用，整个过程全由明天控股加以控制，上述机构实际沦为明天控股的犯罪工具，丧失了应有的单位意志，体现的完全是明天控股的犯罪意志。
第二，融资利益归属于明天控股，而非金融机构。正常金融活动中，金融机构应当本着审慎态度使用客户资金，达到资金保值、增值的目的。本案中，明天控股通过直接或间接划转方式，将非法募集的社会公众资金转移至其实际控制的载体公司账户,由明天控股统一支配使用，主要用于增资入股金融机构、收购上市公司股权及投资等，故主要利益归属不属于金融机构，真正的融资主体是明天控股。而客户资金一旦脱离金融监管，由其他企业进行支配、使用，无疑会严重危及资金安全，与正常金融活动的理念背道而驰。
第三，明天控股及肖建华操控金融机构违反金融监管的法律法规，具有非法性。明天控股在自身不具有吸收公众资金资质的情况下，指令天安财险超出规定的发售比例和规模销售保险产品，指令新时代信托利用无实际经营的载体公司发行信托计划，指令天安金交中心为其控制的载体公司发行理财产品，向社会公众募集资金，承诺保本付息，均系以合法形式掩盖非法吸收公众存款的实质，上述行为违反了1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关金融监管规定，具有非法性。
二、关于背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的法律适用问题
背信运用受托财产罪、违法运用资金罪是2006年《刑法修正案（六）》增设的罪名，两个罪名规定在同一个法律条文之中，其客观行为表现都是违法违规运用金融机构的资金，但不可否认它们是两个不同的独立罪名，两者在犯罪主体、行为特征、侵害对象方面均存在区别，依法应分别评价认定。
背信运用受托财产罪中，明天控股及肖建华通过控制包商银行，指令包商银行违背客户约定或受托义务，将存款和理财资金等转移占用，其犯罪对象是银行客户资金和受托财产，侵害了客户的资金安全。违法运用资金罪中，明天控股及肖建华通过控制华夏人寿等保险公司，违反保险法律法规，突破保险资金运用形式，将保险资金转移占用，其犯罪对象是保险资金，侵害了保险资金安全。因此，明天控股及肖建华操控不同金融机构实施多个行为，依据刑法规定，分别符合背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的构成要件，应当数罪并罚。
三、对明天控股及肖建华的量刑是否罚当其罪
从近年来全国法院审理金融犯罪案件的情况看，不少金融犯罪案件的处刑都在有期徒刑十年以上，很多案件的犯罪金额远远小于本案，本案对肖建华数罪并罚决定予以较大幅度的从宽处罚，能否做到罚当其罪？影响量刑的因素有哪些？
明天控股及肖建华三项金融罪名涉案金额高达数千亿余元，其犯罪行为对金融管理秩序、国家金融安全以及国家公职人员的职务廉洁制度危害巨大。案发后，明天控股及肖建华通过变卖公司资产、境外资金回流归还了部分违法所得，连同从控制的其他金融机构拆借、腾挪的资金，兑付了投资人的到期本息。同时，明天控股及肖建华还有自首、立功、认罪认罚等多项从轻、减轻处罚情节，都是法院在量刑时所要重视、考虑的因素。此外，还有一个因素，本案所涉的背信运用受托财产罪、违法运用资金罪均是刑法修正案增设的罪名，司法实践中实际运用较少，很多人的认识也不足，现阶段在这两个罪名的适用上，一般应以对被告单位、被告人的行为进行刑事上的否定性评价为主，以引导人们对此种行为犯罪性的关注和防范，但在量刑上可以适当放宽打击尺度。总体来看，法院的量刑综合考虑了从严处罚和从轻处罚的量刑情节，体现了宽严相济刑事政策，最终量刑是适当的。（上海交通大学凯原法学院 张绍谦）
下面，结合本案案情及刑法规定，就上述几个问题谈谈个人看法。
一、明天控股及肖建华的行为是否构成非法吸收公众存款罪
现代经济活动中，向社会公众招揽存款是一项重要的金融活动。国家为了维护金融管理秩序和国家金融安全稳定，对从事金融活动设置了严格的准入门槛和许可制度。我国刑法设置了非法吸收公众存款罪，旨在重点打击未经国家批准，违反金融监管法律规定，公开面向不特定社会公众吸收存款的违法犯罪活动。与常见的行为人设立空壳公司或非法融资平台，进而向社会公众融资不同，本案中，明天控股、肖建华规避国家对金融机构持股比例的要求，采用多家公司分散持股、隐形控股的方式控制新时代信托、天安财险、天安金交中心等有金融牌照的合法金融机构，利用金融机构吸收资金。对于假借合法外壳的金融活动，司法实践中尤其应当注意进行“穿透性”审查，透过现象看本质，从实质上判断是否具备非法性。本案认定明天控股、肖建华的行为构成非法吸收公众存款罪是有充分理由的。
第一，金融机构不具有独立意志，而是沦为明天控股的犯罪工具。明天控股通过设立多家载体公司，隐瞒股权实控关系，绝对控股新时代信托等金融机构，进而派驻高管及关键岗位工作人员，下达集资任务指令，从虚假融资项目的虚构，到公开向社会融资，到资金统一划拨使用，整个过程全由明天控股加以控制，上述机构实际沦为明天控股的犯罪工具，丧失了应有的单位意志，体现的完全是明天控股的犯罪意志。
第二，融资利益归属于明天控股，而非金融机构。正常金融活动中，金融机构应当本着审慎态度使用客户资金，达到资金保值、增值的目的。本案中，明天控股通过直接或间接划转方式，将非法募集的社会公众资金转移至其实际控制的载体公司账户,由明天控股统一支配使用，主要用于增资入股金融机构、收购上市公司股权及投资等，故主要利益归属不属于金融机构，真正的融资主体是明天控股。而客户资金一旦脱离金融监管，由其他企业进行支配、使用，无疑会严重危及资金安全，与正常金融活动的理念背道而驰。
第三，明天控股及肖建华操控金融机构违反金融监管的法律法规，具有非法性。明天控股在自身不具有吸收公众资金资质的情况下，指令天安财险超出规定的发售比例和规模销售保险产品，指令新时代信托利用无实际经营的载体公司发行信托计划，指令天安金交中心为其控制的载体公司发行理财产品，向社会公众募集资金，承诺保本付息，均系以合法形式掩盖非法吸收公众存款的实质，上述行为违反了1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关金融监管规定，具有非法性。
二、关于背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的法律适用问题
背信运用受托财产罪、违法运用资金罪是2006年《刑法修正案（六）》增设的罪名，两个罪名规定在同一个法律条文之中，其客观行为表现都是违法违规运用金融机构的资金，但不可否认它们是两个不同的独立罪名，两者在犯罪主体、行为特征、侵害对象方面均存在区别，依法应分别评价认定。
背信运用受托财产罪中，明天控股及肖建华通过控制包商银行，指令包商银行违背客户约定或受托义务，将存款和理财资金等转移占用，其犯罪对象是银行客户资金和受托财产，侵害了客户的资金安全。违法运用资金罪中，明天控股及肖建华通过控制华夏人寿等保险公司，违反保险法律法规，突破保险资金运用形式，将保险资金转移占用，其犯罪对象是保险资金，侵害了保险资金安全。因此，明天控股及肖建华操控不同金融机构实施多个行为，依据刑法规定，分别符合背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的构成要件，应当数罪并罚。
三、对明天控股及肖建华的量刑是否罚当其罪
从近年来全国法院审理金融犯罪案件的情况看，不少金融犯罪案件的处刑都在有期徒刑十年以上，很多案件的犯罪金额远远小于本案，本案对肖建华数罪并罚决定予以较大幅度的从宽处罚，能否做到罚当其罪？影响量刑的因素有哪些？
明天控股及肖建华三项金融罪名涉案金额高达数千亿余元，其犯罪行为对金融管理秩序、国家金融安全以及国家公职人员的职务廉洁制度危害巨大。案发后，明天控股及肖建华通过变卖公司资产、境外资金回流归还了部分违法所得，连同从控制的其他金融机构拆借、腾挪的资金，兑付了投资人的到期本息。同时，明天控股及肖建华还有自首、立功、认罪认罚等多项从轻、减轻处罚情节，都是法院在量刑时所要重视、考虑的因素。此外，还有一个因素，本案所涉的背信运用受托财产罪、违法运用资金罪均是刑法修正案增设的罪名，司法实践中实际运用较少，很多人的认识也不足，现阶段在这两个罪名的适用上，一般应以对被告单位、被告人的行为进行刑事上的否定性评价为主，以引导人们对此种行为犯罪性的关注和防范，但在量刑上可以适当放宽打击尺度。总体来看，法院的量刑综合考虑了从严处罚和从轻处罚的量刑情节，体现了宽严相济刑事政策，最终量刑是适当的。（上海交通大学凯原法学院 张绍谦）
今天看到一句话：海压竹枝低复举 风吹山角晦还明 这句话真的好棒 它的意思是 乌云终将消散 黑日终将过去 光明终会重现 人生在世没有事事如意 能屈能伸黑暗过后自有万丈光芒在等你
所有的经历都可化为成长 我希望大家都不要再因任何人任何事而否定自己 总会有不如意的 生活从来都是泥沙俱下鲜花与荆棘并存 我们带着诚意满满来 慢也好 步子小也好 是在往前走就好
所以 做回自己吧 和朋友保持联系 按时睡觉不要胡思乱想了 爱情很好 没有也好 我们这样年纪本该是骄傲的 我们终将上岸 阳光万里
所有的经历都可化为成长 我希望大家都不要再因任何人任何事而否定自己 总会有不如意的 生活从来都是泥沙俱下鲜花与荆棘并存 我们带着诚意满满来 慢也好 步子小也好 是在往前走就好
所以 做回自己吧 和朋友保持联系 按时睡觉不要胡思乱想了 爱情很好 没有也好 我们这样年纪本该是骄傲的 我们终将上岸 阳光万里
【对控制合法公司实施的金融犯罪应进行实质判断 依法惩治】“明天系”金融犯罪案因牵涉金融机构多、涉案资金量大、追诉时间长等多种因素而广受社会关注。梳理其中的法律争议问题，主要有三个：第一，被告单位明天控股有限公司（以下简称明天控股）及被告人肖建华的行为是否构成非法吸收公众存款罪？第二，明天控股及肖建华控制金融和保险机构违规运用财产和资金，以背信运用受托财产、违法运用资金罪两罪并罚，是否合法有据？第三，一审法院对明天控股和肖建华所涉犯罪的量刑，是否罚当其罪？
下面，结合本案案情及刑法规定，就上述几个问题谈谈个人看法。
一、明天控股及肖建华的行为是否构成非法吸收公众存款罪
现代经济活动中，向社会公众招揽存款是一项重要的金融活动。国家为了维护金融管理秩序和国家金融安全稳定，对从事金融活动设置了严格的准入门槛和许可制度。我国刑法设置了非法吸收公众存款罪，旨在重点打击未经国家批准，违反金融监管法律规定，公开面向不特定社会公众吸收存款的违法犯罪活动。与常见的行为人设立空壳公司或非法融资平台，进而向社会公众融资不同，本案中，明天控股、肖建华规避国家对金融机构持股比例的要求，采用多家公司分散持股、隐形控股的方式控制新时代信托、天安财险、天安金交中心等有金融牌照的合法金融机构，利用金融机构吸收资金。对于假借合法外壳的金融活动，司法实践中尤其应当注意进行“穿透性”审查，透过现象看本质，从实质上判断是否具备非法性。本案认定明天控股、肖建华的行为构成非法吸收公众存款罪是有充分理由的。
第一，金融机构不具有独立意志，而是沦为明天控股的犯罪工具。明天控股通过设立多家载体公司，隐瞒股权实控关系，绝对控股新时代信托等金融机构，进而派驻高管及关键岗位工作人员，下达集资任务指令，从虚假融资项目的虚构，到公开向社会融资，到资金统一划拨使用，整个过程全由明天控股加以控制，上述机构实际沦为明天控股的犯罪工具，丧失了应有的单位意志，体现的完全是明天控股的犯罪意志。
第二，融资利益归属于明天控股，而非金融机构。正常金融活动中，金融机构应当本着审慎态度使用客户资金，达到资金保值、增值的目的。本案中，明天控股通过直接或间接划转方式，将非法募集的社会公众资金转移至其实际控制的载体公司账户,由明天控股统一支配使用，主要用于增资入股金融机构、收购上市公司股权及投资等，故主要利益归属不属于金融机构，真正的融资主体是明天控股。而客户资金一旦脱离金融监管，由其他企业进行支配、使用，无疑会严重危及资金安全，与正常金融活动的理念背道而驰。
第三，明天控股及肖建华操控金融机构违反金融监管的法律法规，具有非法性。明天控股在自身不具有吸收公众资金资质的情况下，指令天安财险超出规定的发售比例和规模销售保险产品，指令新时代信托利用无实际经营的载体公司发行信托计划，指令天安金交中心为其控制的载体公司发行理财产品，向社会公众募集资金，承诺保本付息，均系以合法形式掩盖非法吸收公众存款的实质，上述行为违反了1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关金融监管规定，具有非法性。
二、关于背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的法律适用问题
背信运用受托财产罪、违法运用资金罪是2006年《刑法修正案（六）》增设的罪名，两个罪名规定在同一个法律条文之中，其客观行为表现都是违法违规运用金融机构的资金，但不可否认它们是两个不同的独立罪名，两者在犯罪主体、行为特征、侵害对象方面均存在区别，依法应分别评价认定。
背信运用受托财产罪中，明天控股及肖建华通过控制包商银行，指令包商银行违背客户约定或受托义务，将存款和理财资金等转移占用，其犯罪对象是银行客户资金和受托财产，侵害了客户的资金安全。违法运用资金罪中，明天控股及肖建华通过控制华夏人寿等保险公司，违反保险法律法规，突破保险资金运用形式，将保险资金转移占用，其犯罪对象是保险资金，侵害了保险资金安全。因此，明天控股及肖建华操控不同金融机构实施多个行为，依据刑法规定，分别符合背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的构成要件，应当数罪并罚。
三、对明天控股及肖建华的量刑是否罚当其罪
从近年来全国法院审理金融犯罪案件的情况看，不少金融犯罪案件的处刑都在有期徒刑十年以上，很多案件的犯罪金额远远小于本案，本案对肖建华数罪并罚决定予以较大幅度的从宽处罚，能否做到罚当其罪？影响量刑的因素有哪些？
明天控股及肖建华三项金融罪名涉案金额高达数千亿余元，其犯罪行为对金融管理秩序、国家金融安全以及国家公职人员的职务廉洁制度危害巨大。案发后，明天控股及肖建华通过变卖公司资产、境外资金回流归还了部分违法所得，连同从控制的其他金融机构拆借、腾挪的资金，兑付了投资人的到期本息。同时，明天控股及肖建华还有自首、立功、认罪认罚等多项从轻、减轻处罚情节，都是法院在量刑时所要重视、考虑的因素。此外，还有一个因素，本案所涉的背信运用受托财产罪、违法运用资金罪均是刑法修正案增设的罪名，司法实践中实际运用较少，很多人的认识也不足，现阶段在这两个罪名的适用上，一般应以对被告单位、被告人的行为进行刑事上的否定性评价为主，以引导人们对此种行为犯罪性的关注和防范，但在量刑上可以适当放宽打击尺度。总体来看，法院的量刑综合考虑了从严处罚和从轻处罚的量刑情节，体现了宽严相济刑事政策，最终量刑是适当的。（上海交通大学凯原法学院 张绍谦）
下面，结合本案案情及刑法规定，就上述几个问题谈谈个人看法。
一、明天控股及肖建华的行为是否构成非法吸收公众存款罪
现代经济活动中，向社会公众招揽存款是一项重要的金融活动。国家为了维护金融管理秩序和国家金融安全稳定，对从事金融活动设置了严格的准入门槛和许可制度。我国刑法设置了非法吸收公众存款罪，旨在重点打击未经国家批准，违反金融监管法律规定，公开面向不特定社会公众吸收存款的违法犯罪活动。与常见的行为人设立空壳公司或非法融资平台，进而向社会公众融资不同，本案中，明天控股、肖建华规避国家对金融机构持股比例的要求，采用多家公司分散持股、隐形控股的方式控制新时代信托、天安财险、天安金交中心等有金融牌照的合法金融机构，利用金融机构吸收资金。对于假借合法外壳的金融活动，司法实践中尤其应当注意进行“穿透性”审查，透过现象看本质，从实质上判断是否具备非法性。本案认定明天控股、肖建华的行为构成非法吸收公众存款罪是有充分理由的。
第一，金融机构不具有独立意志，而是沦为明天控股的犯罪工具。明天控股通过设立多家载体公司，隐瞒股权实控关系，绝对控股新时代信托等金融机构，进而派驻高管及关键岗位工作人员，下达集资任务指令，从虚假融资项目的虚构，到公开向社会融资，到资金统一划拨使用，整个过程全由明天控股加以控制，上述机构实际沦为明天控股的犯罪工具，丧失了应有的单位意志，体现的完全是明天控股的犯罪意志。
第二，融资利益归属于明天控股，而非金融机构。正常金融活动中，金融机构应当本着审慎态度使用客户资金，达到资金保值、增值的目的。本案中，明天控股通过直接或间接划转方式，将非法募集的社会公众资金转移至其实际控制的载体公司账户,由明天控股统一支配使用，主要用于增资入股金融机构、收购上市公司股权及投资等，故主要利益归属不属于金融机构，真正的融资主体是明天控股。而客户资金一旦脱离金融监管，由其他企业进行支配、使用，无疑会严重危及资金安全，与正常金融活动的理念背道而驰。
第三，明天控股及肖建华操控金融机构违反金融监管的法律法规，具有非法性。明天控股在自身不具有吸收公众资金资质的情况下，指令天安财险超出规定的发售比例和规模销售保险产品，指令新时代信托利用无实际经营的载体公司发行信托计划，指令天安金交中心为其控制的载体公司发行理财产品，向社会公众募集资金，承诺保本付息，均系以合法形式掩盖非法吸收公众存款的实质，上述行为违反了1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关金融监管规定，具有非法性。
二、关于背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的法律适用问题
背信运用受托财产罪、违法运用资金罪是2006年《刑法修正案（六）》增设的罪名，两个罪名规定在同一个法律条文之中，其客观行为表现都是违法违规运用金融机构的资金，但不可否认它们是两个不同的独立罪名，两者在犯罪主体、行为特征、侵害对象方面均存在区别，依法应分别评价认定。
背信运用受托财产罪中，明天控股及肖建华通过控制包商银行，指令包商银行违背客户约定或受托义务，将存款和理财资金等转移占用，其犯罪对象是银行客户资金和受托财产，侵害了客户的资金安全。违法运用资金罪中，明天控股及肖建华通过控制华夏人寿等保险公司，违反保险法律法规，突破保险资金运用形式，将保险资金转移占用，其犯罪对象是保险资金，侵害了保险资金安全。因此，明天控股及肖建华操控不同金融机构实施多个行为，依据刑法规定，分别符合背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的构成要件，应当数罪并罚。
三、对明天控股及肖建华的量刑是否罚当其罪
从近年来全国法院审理金融犯罪案件的情况看，不少金融犯罪案件的处刑都在有期徒刑十年以上，很多案件的犯罪金额远远小于本案，本案对肖建华数罪并罚决定予以较大幅度的从宽处罚，能否做到罚当其罪？影响量刑的因素有哪些？
明天控股及肖建华三项金融罪名涉案金额高达数千亿余元，其犯罪行为对金融管理秩序、国家金融安全以及国家公职人员的职务廉洁制度危害巨大。案发后，明天控股及肖建华通过变卖公司资产、境外资金回流归还了部分违法所得，连同从控制的其他金融机构拆借、腾挪的资金，兑付了投资人的到期本息。同时，明天控股及肖建华还有自首、立功、认罪认罚等多项从轻、减轻处罚情节，都是法院在量刑时所要重视、考虑的因素。此外，还有一个因素，本案所涉的背信运用受托财产罪、违法运用资金罪均是刑法修正案增设的罪名，司法实践中实际运用较少，很多人的认识也不足，现阶段在这两个罪名的适用上，一般应以对被告单位、被告人的行为进行刑事上的否定性评价为主，以引导人们对此种行为犯罪性的关注和防范，但在量刑上可以适当放宽打击尺度。总体来看，法院的量刑综合考虑了从严处罚和从轻处罚的量刑情节，体现了宽严相济刑事政策，最终量刑是适当的。（上海交通大学凯原法学院 张绍谦）
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