从涵摄模式到等置模式

涵摄模式并不是毫无用处的。每个法律获取的程序最终都以涵摄或者以这样的确信即无法进行涵摄结束。只是法学方法远远无法被涵摄所穷尽(除非制定法使用数字概念)。p146

法律发现是对(无论以何种方式)已认识者的再认识,而不是完全踏上一块新大陆。没有意识到自己的前见的法官事实上是最依赖于(前见)的法官。只有前见(暂时的判断)和前理解才会向他指明,他应该如何来解释规范,如何来对案件进行规范上的定位。否则他就必然会走入不确定和不可知的境地。以这种方式被分离的两个行为——一个面对抽象制定法规范,另一个面对尚未定型的案件——无法产生法,无论是各个行为自身,还是两者加在一起。p153

传统方法论的眼里只有法律获取程序的最后一个行为,涵摄,而对所有先于它发生的行为都避而不谈。因为对此未加反思,所以它们处在了模糊感之中。它伪装有一种并不存在的理性。如此这般恰恰是不理性的。前面已经多次强调:法律获取程序的科学性并不可能在于,基于涵摄这一逻辑推论将程序简化。它毋宁只能意味着,弄清楚这一程序的复杂性,并对所有无法依照形式逻辑规则来运行的要素进行理性反思。决定法学方法之科学性的并不是涵摄,而是论证。法学方法论必须严肃认识到,法学方法的核心不在于一种逻辑推论,而在于一种比较当然这是种“个案比较”,只是,这离开了规范、规则、比较中项是不可能的。说法学方法的本质不在于推论的证据是这样一种现实提供的:绝大部分(司法)实践活动都不是精确、形式逻辑化和理性的。谁要有不同的主张,谁就不了解实践。当然,学术的任务在于更加理性地塑造法律实践。但人们不能因此就忽略这里所存在的永恒的门槛,否则人们就会颠倒现实。p155

法律获取的科学性只能存在于对其真实结构的反思之中。只有在规范之下才能对判决进行涵摄。法律适用者,依据比较点的标准将案件与规范视为是可比较的或不可比较的,进而作为相同或不同之事来对待。这种等置或者不等置是一种创造性行为,它改变了被解释的制定法、被建构的案件以及解释者,即使当它仅仅只是证实了迄今为止的制定法适用时同样如此。理所当然的是,这一点并不是在每个个案中都为法律适用者所意识到。假如以更长的时期观来看的话,就会清楚地看到,制定法是如何在保持语词不变的同时改变其适用范围的。我们又如何能要求法官去具备聪明才智、尺度感、容忍力和能力(不仅仅是知识),假如他需要进行的就只是逻辑推论呢?法官的创造性角色——同样也是一个权力分立的问题(使得严格的主观解释论无法被理解。我们同样可以来想一想这样个著名现象:在自然科学的观察中,被观察的对象可以发生改变,按照各种观察方法的不同,物质和光一会儿显现为粒子,一会儿又显现为波长,从而导致了认识的模糊性。假如以说明为任务的自然科学尚且如此,那么以诠释为任务的理解性科学就更加如此了。——因而对于法学方法来说,人们无法将未经加工的案件涵摄于未经加工的规范之下,而只能将案件事实涵摄于构成要件,即更具体的规范之下(再次强调:在清晰的日常案件中,这种加工活动是瞬间发生和不经反思的)。p158

不存在两种不同类别的类比,类比总是拥有相同的结构:将较不熟悉者与较为熟悉者相比较。类比总是用来填补漏洞的,因为每个制定法在这一意义上都是有漏洞的(未完成的),即它不能严格地决定裁判(除了数字概念外)。类比只存在程度的差别:容易理解的和不容易理解的、强的和弱的比较。
决定性的问题是:司法判决是通过逻辑推论(演绎、归纳、设证)还是通过个案比较(类比)被发现”的?我的理论是:发现司法判决的活动从“简单的”法律适用直至法官自由的法律续造——通过将待决案件与为制定法或法秩序所确凿涵盖的案件相等置(或不等置)——为止。法处于行为之中。但这种等置与设证和归纳这两种逻辑推论一起跑进去,而与演绎这种逻辑推论起跑出来(只有在数字概念——“18周岁”——那里才只需要进行演绎-涵摄,因为这里没有什么有待“比较”和有待“澄清”的)。这里没什么会是“混淆”和“不清晰”的。从根本上说事情非常简单:先于演绎推论(涵摄)发生的,是(除了作为设证的前理解之外)通过归纳的大前提和通过类比的小前提之间的相互获取。
  
比较点的确定对于类比过程的结论而言具有决定性意义。同样已经说过,它与决断相关,也与权力相关。但它仅仅是一种决断么?对它来说没有任何先定的因素?在对法律获取程序的探讨中我们与自然法-实证主义之争不期而遇。在这里无法顺带对此详细阐明态度。但要提请注意的是,这个问题我的观点是:居支配地位的不仅仅是自然法,也不仅仅是实证主义,而是第三者,一种“超越自然法与实证主义”的立场。在这里同样可以借助于法律获取程序的结构来支持这一立场。比较点的获得既不是根据赤裸裸的权力,也不是根据纯粹的认识,而毋宁是两种要素一起起作用。但逮住这些要素并不是十分轻易的事。然而,我们的图式已然说明,类比程序并非按照不受限制的专断来运用;此外它还具体说明了,哪些程序要素是确定的,哪些程序要素是不确定、有风险和模糊的。人们可以做好相应的准备。权力在此间发挥作用,这本身不是什么消极的事,只是它必须得到理性一论证意义上的保证,而假如人们并没有意识到这种权力因素的存在,这种确保就是不可能的。
  
让我们回到对法律获取程序的分析上来。案件与规范是方法过程的“原材料”,未经加工之前它们无法相互归属,因为它们处于完全不同的层面。规范属于以抽象一般的方式被界定的应然,而带有无穷多的事实要素的案件属于未被分割的杂糅的实然。只有通过这种方式——彼此“调适”(这个语词从语言上表达了类比)——同经验来丰富规范、用规范性来丰富案件之后,归属才有可能。同样,“可能的文义”并不是“单纯的解释”,而完全是不可被误识的类比。则恰恰这类被极度忽视了的类比说明,比起类比本身更危险的是误解类比。

(等置模式的图式5中)法律获取程序的核心是类比。法在这里被“发现”。但类比不是单独出现的,而毋宁是将逻辑推论,即设证、归纳和演绎整合进了自身之中。这种思维是在归纳和类比那里同时进行的,它们彼此缠绕在一起。借由案件1和案件2的类比等置,案件规范根据彼此被编排。规范变得“合乎实然”,案件变得“合乎规范”。一步接一步,规范变得更具体、更接近现实了,案件变得更加轮廓分明、更接近类型了。为了攻击或者辩护,从抽象一般的概念“武器”(作为一种技术性工具)出发,“武器”这一类型变成了某种危险来源(在我们这个案件中,盐酸能被归类于武器这类型么?)。这种“目光在大前提与生活事实之间的往返流盼”(卡尔·恩吉施)终止之处,就是涵摄发生之时。许多方法论学者表达了类似的观点。

在使用这一图式时要考虑到,列举法律获取程序的要素时进行了一种图式化处理。因而运用了区分。科学需要使用区分,否则它就无法对质料进行归整。但人们不应固守于这些区分。它们应当在法律获取的实践中再次被打开。
我并未将类比终局性地固定在一个唯一的位置上,为了接着移动到下一个点上,我毋宁一再以不同的视角拾起这一主题——在变动中解决问题。并且我不断地重复强调一些事情,比如类比不是逻辑推论。在法律获取的程序中同样如此。在证实或证明这一程序的方式,也就是使得具体理由和反对理由具有可信性的方式,是反思、论证、讨论。

在这一程序的结尾进行的行为,即涵摄,只是样本测试,是思想上的推论审查,审查在推论时有没有犯错。这里所进行的,是一种“波普标准”意义上的证伪。正面的证立通过演绎-涵摄是无法完成的。这就相当于一个必要条件公式,借此人们同样无法从正面来发现未知的因果联系,并加以证立。只有从经验上才能做到这一点。一旦因果联系从经验上被弄清楚,这一公式就没有添加上什么东西。它只是一种思想上的检验,检验因果联系问题是否在逻辑上已被正确地提出。

考夫曼《法律获取的程序——一种理性分析》

情到天涯彼岸,爱却人生路漫

情到天涯彼岸,爱却人生路漫,情来却很简单,爱守一生很难,动情一瞬间,相爱一辈子,情天情海情要真,情深情长情要恒,相思牵挂情未了,一生一世爱多少,一生有爱情若梦,有缘情就在其中,相聚别离,人生无恨,爱如犹如过往云烟,情却聚匆匆伤别离,谁能知道相思苦,谁能懂得相思愁,一腔相思无处寄托,无处安放,美好的时光,爱已然入梦,情遥不可及,相濡以沫就是爱,长相思守就是情,人人都可以拥有,谁都想要白头,相爱终难以触及,相守却容易分离,爱就一片天,情如一汪水,一朵安静的白云,飘在爱的方向,一汪宁静的水,总是向往,感觉这样陪着你,可惜终是凡人,我变不成云,也成不了水,只能在天涯的一端,爱却一生陪伴,相知情,理解爱,人生完美,一世白头也好。

有距离,思念产生爱的美丽,能懂得,情的心灵有了皈依,人生最幸福的事,就是有一个人暖暖的住在心底,能让人生一起流泪,一起言欢,一定是最亲的,却是一生幸福的,能让自己伤心的,一定是最近的,能让自己心疼的,一定是最爱的,生活中,挫伤我们的心灵,摧毁我们信心的,都是我们最为看重的,黯然神伤,独自数落那些无尽的忧伤,源于爱,始于情,散发出淡淡的芬芳,真的懂爱,不是察言观色,更不是费尽心机的揣摩对方,而是心与心之间的一种理解,独倚窗前,悄然落泪,睹物思人伤已恙,怎奈何,情丝几结,还是逃不过相思一场,情丝难剪,相思难断,却是心无所望,泪洒裙裳,自古痴情终成空,多情之人注定心殇无数,是人都有感情,是心都会动情,每一份感情,都是理解中丝丝连心,每一颗真心,都是包容中风雨同行,始终无法忘却。

斩不断的情丝,留不住的情缘,生活中,受制于感情与心情,失去了爱的信心,蹉跎了岁月的旅程,你走了,离开了情的世界,可是爱却把我的心带走,没爱的日子,情夜夜盼,爱夜夜想,夜夜都是煎熬,无数个夜晚几乎都是睁着眼度过,这样重复的思念像是一个魔咒,始终无法解脱,或许你永远都不会知道爱会这样的想你,静夜,思绪总是这样远远近近的漂浮着,思念已经成为夜晚最深的牵挂,是痴,是傻,这漫无边际的思念什么时候才能戛然而止,孤苦的灵魂何时才能尘埃落定,何时才能再次相逢,挥不去的情愁,止不住的相思散落在风里,散落在天涯,在这样美丽的季节里,心里还是会有深深的期待,在我的心里你永远是我的最爱,不管何时何地,我的祝福永远伴随你,愿君一切安然。

爱过,就别去考虑错对,好过,就别去权衡输赢,努力用心,并不如意,于生活中孜孜不倦,换来的不全是温馨,懂得珍惜,知道呵护,昔日温情久久停落在脑海,忘不了在一起的甜蜜柔情,忘不了朝夕相处的曾经,忘不了你那深情的眼眸,曾经的美好就这样随风而逝,犹如一场迷离破碎的梦,短暂的情缘,分隔在望不到的两端,纵是情深意浓,也是咫尺天涯梦一场,成为生命中最深的遗憾,最深的痛楚,世界从今以后不再有你,可爱依旧会为你守候,爱会把你放在心底,深深埋藏,陪伴着自己余后的人生,即便孤单,即便无助,懂得付出,知道用心,平谈的生活中,是珍惜让我们感受了真诚,是付出让我们理解了真情,不去珍惜,慢慢淡出了彼此的心灵,不愿付出,渐渐走出了彼此的世界,生活,平淡间凝着情的诚意,人生,艰难处含着爱的心声。

爱扯不断的情丝,缘留不住的离恨,人与人之间,可以近,也可以远,心与心之间,可以真,也可以假,情与情之间,可以浓,也可以淡,事与事之间,可以繁,也可以简,别为难自己,自然地走,自然地忘,自然的遇,不牵强,走一处,看一处的风景,迈一步,坚定一步的信念,不需要太多渴望,心若向往,就前行,感觉疲惫,就小憩,保持淡然的心境,感受简单的幸福,那些说不出的话,如果有人听,就是幸福,那些郁闷的事,有人懂,就是幸福,感情的世界,其实需要的并不多,一份聆听,就是一股暖意;一份陪伴,就是一份心意,倾诉的是心事,给予的是疼惜,发送的是拥抱,入心的是感动,隐含的泪水,有人疼,暗藏的苦衷,有人懂,陪伴不在远近,相通就好,朋友不在多少,懂得就足够,感情不在长久,真心就好。

爱一生,情一世,一声珍重,挥手告别,天涯离散,自此情为天涯,爱为海角,苦苦凝望,却是再也难以相见,难以相依,依稀记得你那浅浅眉间,深深的呼唤 ,彼此回望的眼神,蕴含了无限深情,还是在不舍中逐渐消失在彼此的世界,终究不是童话,不能续写属于我们的故事,最终成为彼此永远的牵挂,岁月在流逝,却难逃相思的牢,仍然痴心不改,几经梦里却是走不出这相思的苦海,一次次跌落在梦里,却不愿醒来,疏远的,定是不去珍惜的,陌生的,定是不想付出的,有一种朋友不在生活里,却在生命里,有一种陪伴不在身边,却在心间,不曾牵手,却真实拥有,不曾谋面,却铭记于心,你认为快乐的,就去寻找,你认为值得的,就去守候,你认为幸福的,就去珍惜,互爱一生,情守一世。

心中有爱,人生何处不花开,爱中有情,人生何处不春天,内心有阳光,有爱的人,无论走到哪里,都不会畏惧黑暗,让桃源存于心内,身上就永远有一缕花香,让爱植于心内,身边就永远有一片阳光,守一卷经年之后的领悟,身边就永远有云淡风轻,生命就永远有美丽传奇,生活总是这样,以为失去的,可能在来的路上,以为拥有的,可能在去的途中,拨开情绪的迷雾,永远只是路过,天地太大,人太渺小,走过一段路,总想看到一道风景,因为已经刻骨铭心,想起一个人,总会流泪,因为已经融入感情,回头的时候,终于发现,在人生的拐角处,逗留了一份情,这份情,曾温柔了生命,告诉自己开心最美,愉快最好,人生爱很简单,生活相守很难,情要永远有多远,爱要很长有多长,情到天涯彼岸,爱却人生路漫。

有一种人,你想等,却等不到;而有一种人,你想忘,却忘不了。有一种人,你只能放在心里,却不能在你身边;而有一种人,只能在你身边,却不能放在心里。有一种人,你只能根植在记忆里,但不会开花结果;而有一种人,能够开花结果,却进不了你的记忆,只能任其随着岁月而去,随着记忆而逝。

每天我们都会遇到各式各样不同的人,他们大都是匆匆过客,路过你的身边,也许也会路过你的记忆,但是,只是路过,就像风一样,风过无痕。可是,茫茫人海中总有一个人,他曾经路过你的心,却留下了永远不能磨灭的印痕,深深的印在你的心上,无论时光如何流逝,都不曾褪色,不曾消失。

当所有的人成为你的记忆中模糊的影像,那个路过你心上的人,依然萦绕在你的心头,总是停留在你内心最柔软的地方,淡淡的,却不曾忘怀。白落梅说,这一生,总有那么一些人,是你过河必须投下的石子;是你煮茗需要的薪火;是你夜归照明的路灯。但这些人,终将成为过客,连同自己,有一天也要将生命交还给岁月。那时候,孤影萍踪,又将散落在哪里?

茫茫人海中,谁遇见了你,你邂逅了谁;谁错过了你,你失去了谁;谁陪你走了一程,却成了你一生的遗憾?生命里人来人往,匆匆地相遇,又匆匆地离别,匆匆地怀念,又匆匆地遗忘,不知道下个路口,你又会遇见谁?还是,与过往一样,只剩你一个人的踽踽独行。

其实,总有一些人,原本只是生命的过客,后来,却成了记忆的常客。有些人,一转身就一辈子,最初不相识,最后不相见。有些爱,不得不放开,蓦然回首,已无力诉说。每个人心中都有一座城,住着一个不再可能的人,那个人路过了一阵子,却会在记忆里搁浅一辈子。缘分或许就是这样,四季流转着,一些人遇见了,一些人失去了,而总有一个人,一直住在心底,却消失在生活里。

雪小禅说:我们的一生,也许都是在惊自己的梦。忽然就遇到了,就心动了,就满心满眼全是他了,没有比爱情更惊梦的事了,我们所等的,所盼的那个人,其实是寻了又寻、找了又找的人,是那个前世就埋下伏笔,等待来生用各种记号一一去验证的人吧。凡尘世间,最美的抵达,我想,就是心与心的互相靠近,以及灵魂与灵魂的彼此抚慰。我相信,最深最真的你,永远驻在我的心底。从来与日月一起永恒,恰如细流,涓涓不息,绵亘长久。

#一周回忆# 过去的一周收获了太多美好,想要用笔记录下来,作为永远的珍藏[心]
1⃣️ 8月5日,在公司月会分享了员工持股计划,得到了老师的认可,老师的陪伴与指导从未停歇;[鲜花]
1⃣️ 8月6日,入职以来的第一次跟导师进行最深入的沟通,谢谢导师向我展示了最真实的自己;[微风]
2⃣️ 8月8日,入职以来的第一次跟董事长面谈,收获了中肯而客观的评价和建议,感谢祖滨总作为长辈给我的经验;[耶]
3⃣️ 8月8日,与师长&朋友聚餐,喜欢你们;[兔子]
4⃣️ 8月9日,与德锐家人愉快聚餐,曾经的聚餐虽然很多,这一次却弥足珍贵;[太阳]
5⃣️ 8月10日,晚上和挚友聚餐,进行深入而坦诚的交流,互相鼓励;[干杯]
6⃣️ 8月11日,中午和挚友聚餐&看电影、虽然电影的情节很快会消失在彼此的记忆中、但彼此间的回忆是永恒的;[米奇比心]

美好的时光呀、如何才能让你慢点走[心]


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