企业刑事合规的前提是企业涉嫌犯罪，既然企业涉嫌犯罪就说明企业的行为符合刑法第13条之规定，再具体到罪名就是符合刑法分则某个条文。既然符合刑法分则具体条文触犯了具体的罪名，自然也就具备了刑法上的犯罪构成要件。
既然是单位犯罪，必须要按照单位犯罪的概念来界定。我国单位犯罪规定在刑法第30条，即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”毕竟单位不是自然人，单位并没有主观思想，所谓犯罪故意或者犯罪过失也只能通过单位工作人员的主观意识予以表达。从这个角度上看，表面上是单位犯罪实质上还是自然人具体实施犯罪。既然是企业刑事合规，表明上是对涉案企业进行合法化规制和考察，其实还是对自然人进行教育和感化，预防其继续犯罪。故，企业刑事合规的深层背后还是对自然人合规，这就必须反思和重新厘定我国单位犯罪的现状，真正实现企业刑事合规的目的，即将“企业保住”，将“责任人交出去”。
按照我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”按照上述规定，单位犯罪的，对单位犯罪负责的自然人也要进行刑事追究，我国单位犯罪并不是单单处罚单位，而是采取双罚制，既对单位处罚的同时也处罚自然人，不过只对犯罪单位中两类人进行刑事处罚，一类是对单位犯罪负责的主管人员；一类是对单位犯罪负责的其他直接责任人员。之所以要处罚这两类人，就是因为这两类人在单位犯罪时是主观犯意发起者或者是主观上存在过失，且在客观上实施了危害行为，故对单位犯罪中起决定作用的自然人追究其刑事责任完全符合刑罚的应有之义。但需要特别指出，一个单位往往有很多员工，而对单位犯罪起到决定作用可能就是几个负责人，故单位犯罪中对自然人惩罚并不能按照共同犯罪的理论进行，而是对单位犯罪中不起重要作用或者不起主要作用的人不作为犯罪处理，这也是实践中单位犯罪打击面要远远小于自然人共同犯罪的原因。
因为目前我国单位犯罪采取双罚制，故单位犯罪后进行企业刑事合规时对单位犯罪起到决定作用自然人很有动力，因为企业刑事合规计划达成后就不再对单位提起公诉，自然也就不再追究犯罪单位的两类人。但需要注意涉案企业不被追诉是按照刑事合规计划的要求去做的，而犯罪单位两类人不被提起公诉并没有做任何合规计划，只是基于刑法上单位犯罪的处罚规定而不被追诉，按照企业刑事合规的要求，检察机关重点考察企业刑事合规计划是否合法、合理和合规等，但企业刑事合规并未对犯罪单位的两类人进行重点分析和评判。按照当前司法实践，被告人被判处缓刑也必须进行社会矫正，在法院判决之前都要做社会矫正调查报告，主要围绕被告人是否会给居住的社会带来社会危险性、社区能否接受其开展社区矫正工作。如果被告人符合社区调查报告要求，法院才可以判处缓刑，而且缓刑期间必须要由社区对被告人进行缓刑期间的考察，相当于“社区服刑”。而企业刑事合规计划通过后犯罪单位两类人的社会危险性根本没有进行任何考察，检察机关只是考察企业刑事合规计划就将真正实施犯罪的自然人不加任何调查而不予追究，这是否符合司法正义呢？检察机关对企业刑事合规后作出不起诉是否存在潜在的风险呢？这些诸多问题都需要慎重考虑。
故，笔者认为首先要认真分析到底是自然人犯罪还是单位犯罪。单位犯罪的主观目的或犯意都是由自然人发起，单位犯罪的危害行为也是由自然人具体实施，惩罚单位犯罪其实实质是就是惩罚自然人犯罪。刑法上认定自然人犯罪要按照犯罪构成要件进行，即坚持主客观相统一的原则，主观上具备犯罪的故意或者过失，客观上实施了危害社会的行为。同理，认定单位犯罪也要基于上述构成要件进行认定。但到底是单位犯罪还是自然人犯罪，仅仅从构成要件上未必能够区分开来，因为单位本身并不是真正有“意识的人”，单位的“主观意志”是依靠自然人的主观意志体现出来，在认定单位犯罪时必须要紧紧围绕单位犯罪的刑法规定及相关司法解释，比如1999年最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。”第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2003年最高院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》规定：“天津市高级人民法院：你院高法[2003]30号《关于韩国注册企业在我国犯走私普通物品罪能否按照单位犯罪处理的请示》收悉。经研究，答复如下：符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当按照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。个人为在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者外国公司、企业、事业单位拟设立后在我国领域内以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
既然法律上对于单位犯罪和自然人犯罪进行了明确的规定，必须严格按照刑法及司法解释相关规定进行，不能将本来属于自然人犯罪的企业进行企业刑事合规，这样不但违背了企业刑事合规的初衷，而且为犯罪分子打开了方便之门。
既然我国自然人犯罪和单位犯罪有明确的界限，开展企业刑事合规制度本来是为了挽救企业、为了响应国家对民营企业的“六稳”“六保”政策，绝对不能让别有用心的犯罪分子钻了法律的空子。检察机关在启动企业刑事合规时并不单单将涉案单位合规计划交由第三方监管机构审查即可，相反在受理侦查机关移送案件后要认真审查，只有确定属于单位犯罪才能结合具体情况决定是否启动企业刑事合规制度。
按照当前试点开展工作的情况看，涉案企业出具企业合规计划后交由第三方监管机构评估后，符合企业刑事合规要求的，可以对涉案企业不起诉。我国刑法对单位犯罪采取双罚制，对涉案企业不起诉就意味着对犯罪单位的两类人不起诉。笔者建议，为了避免企业刑事合规制度被犯罪分子利用，可以尝试改变单位犯罪的惩罚模式，即对犯罪单位两类人是否起诉并不依据企业刑事合规报告，而是采取单独的调查程序。这样相当于将单位犯罪和自然人犯罪追诉区分开来，只是在定罪上采取一致观点，在追究刑事责任上严格区分。这样可以避免对两类人的人身危险性及社会危害性评估不足，也能够防止犯罪分子利用单位犯罪逃避法律打击。
当然，为了避免企业在刑事合规过程中委曲求全、违心认罪，在企业刑事合规中也应该引进刑法上期待可能性原理、主观过错归责原则等为涉案企业出罪寻找更多的路径和借口，直接对涉案企业作出法定不起诉，进而为企业刑事合规提供多视角的路径和思路。
以上在厘清企业刑事合规中单位犯罪和自然人犯罪区别之外，笔者认为对于企业刑事合规诉讼模式也有必要进行改造，这样不但可以彻底解放检察机关的手脚，而且可以减轻检察机关的责任、消除潜在的风险。
按照当前的试点，检察机关对涉案企业刑事合规起主导作用，但检察机关的责任却远不是简单的主导，绝对不能改变检察机关审查起诉的职责，所谓企业刑事合规只是检察机关审查起诉过程中一种处理方式而已。按照刑事诉讼法第176条和177条之规定，检察机关审查后依法对案件做出起诉或者不起诉决定，企业刑事合规只是一种特殊方式的不起诉。从目前试点情况上看，企业刑事合规后不起诉一般是按照酌定不起诉处理，当然有的学者建议对于企业刑事合规不起诉应该采取附条件不起诉，而不宜采取酌定不起诉。目前我国刑事诉讼法第282条规定了附条件不起诉，笔者普通主张应该扩大附条件不起诉的范围（毕竟目前附条件不起诉只是适用于未成年案件），应该将附条件不起诉制度运用到企业刑事合规之中，企业刑事合规采取附条件不起诉要比酌定不起诉更符合企业刑事合规制度的内涵和要求。因为酌定不起诉后检察机关就没有继续对涉案企业考察的权力，而附条件不起诉要求在作出附条件不起诉之后，给予一定的考验期，如果在考验期内违反相关规定，则可以重新提起公诉。从法理上讲，刑事诉讼法规定了酌定不起诉后，就没有必要再规定附条件不起诉，但是因为酌定不起诉适用过程中太过谨慎，适用的比率低，故出于对未成年人的保护而特意增加了附条件不起诉制度。刑事诉讼法第282条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以做出附条件的不起诉。”
其实按照上述附条件不起诉的规定，其适用条件太苛刻，不但要求犯罪主体是未成年人，而且要求判处一年以下刑罚，还需要具有悔罪表现。所谓“悔罪表现”在实践中就是自愿认罪认罚，积极赔偿被害人损失及退赃、退赔等。当上述条件全部具备才可能做出附条件不起诉。按照当前司法改革趋势和刑事政策，既然要搞企业刑事合规，无形中就要加大对涉刑企业不起诉的力度和比例，那么酌定不起诉就应该得到大量应用。同时2021年4月份我国将“少捕慎诉慎押”司法理念正式上升为刑事司法政策，在这种情况下增加不起诉案件的比例势在必行，自然企业刑事合规就要大量运用酌定不起诉制度。但是按照酌定不起诉的规定，一旦检察机关作出酌定不起诉，也就没有权力继续对企业跟踪考察，那么企业到底是否真正按照合规计划规范经营，犯罪单位的两类人是否能够痛改前非等，这些问题往往无法进行评估和预测。这也是检察机关在实践中作出酌定不起诉最为顾虑的问题，再加上当前开展的政法教育整顿工作，一旦检察机关不起诉案件出现了问题，则案件就要接受复查。面对严峻的现实，检察机关的酌定不起诉适用的比率不高，检察机关不敢真正放开手脚去干。
故，笔者认为企业刑事合规更采取附条件不起诉制度更为适宜。鉴于目前附条件不起诉制度只是适用于未成年人犯罪的案件，故要改造附条件不起诉制度，将其改造为真正适合我国企业刑事合规现状的不起诉制度（比如将罪刑条件改为有期徒刑3年以下，将考验期延长至1到3年等），更好地实现我国企业刑事合规制度的目标，顺应我国保护民营企业产权的政策和背景！
同时，对企业刑事合规采取附条件不起诉制度，检察机关享有考验期内的监督权，这样对企业真正按照企业刑事合规计划合法经营以及犯罪单位两类人彻底丧失人身危险性并遵守市场经济法律法规都会起到非常重要的作用。
当然，这无形中又给检察机关增加了巨大的工作量，在当前刑事案件激增、司法资源相对于短缺的情况下，赋予检察机关如此神圣的职责，将是对检察队伍最严峻的考验！
李世清律师让思绪飞于释然厅
2021年12月20日20点50分
作者简介：李世清,中共党员，法学副教授，资深学院派刑辩律师。专注刑辩多年，研究刑事理论数载，办理刑事案件若干，发表学术论文多篇。
联系电话：182--3110--1111（同微信），欢迎咨询、交流、指导，感谢您无私的分享！ https://t.cn/z8Irasy
既然是单位犯罪，必须要按照单位犯罪的概念来界定。我国单位犯罪规定在刑法第30条，即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”毕竟单位不是自然人，单位并没有主观思想，所谓犯罪故意或者犯罪过失也只能通过单位工作人员的主观意识予以表达。从这个角度上看，表面上是单位犯罪实质上还是自然人具体实施犯罪。既然是企业刑事合规，表明上是对涉案企业进行合法化规制和考察，其实还是对自然人进行教育和感化，预防其继续犯罪。故，企业刑事合规的深层背后还是对自然人合规，这就必须反思和重新厘定我国单位犯罪的现状，真正实现企业刑事合规的目的，即将“企业保住”，将“责任人交出去”。
按照我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”按照上述规定，单位犯罪的，对单位犯罪负责的自然人也要进行刑事追究，我国单位犯罪并不是单单处罚单位，而是采取双罚制，既对单位处罚的同时也处罚自然人，不过只对犯罪单位中两类人进行刑事处罚，一类是对单位犯罪负责的主管人员；一类是对单位犯罪负责的其他直接责任人员。之所以要处罚这两类人，就是因为这两类人在单位犯罪时是主观犯意发起者或者是主观上存在过失，且在客观上实施了危害行为，故对单位犯罪中起决定作用的自然人追究其刑事责任完全符合刑罚的应有之义。但需要特别指出，一个单位往往有很多员工，而对单位犯罪起到决定作用可能就是几个负责人，故单位犯罪中对自然人惩罚并不能按照共同犯罪的理论进行，而是对单位犯罪中不起重要作用或者不起主要作用的人不作为犯罪处理，这也是实践中单位犯罪打击面要远远小于自然人共同犯罪的原因。
因为目前我国单位犯罪采取双罚制，故单位犯罪后进行企业刑事合规时对单位犯罪起到决定作用自然人很有动力，因为企业刑事合规计划达成后就不再对单位提起公诉，自然也就不再追究犯罪单位的两类人。但需要注意涉案企业不被追诉是按照刑事合规计划的要求去做的，而犯罪单位两类人不被提起公诉并没有做任何合规计划，只是基于刑法上单位犯罪的处罚规定而不被追诉，按照企业刑事合规的要求，检察机关重点考察企业刑事合规计划是否合法、合理和合规等，但企业刑事合规并未对犯罪单位的两类人进行重点分析和评判。按照当前司法实践，被告人被判处缓刑也必须进行社会矫正，在法院判决之前都要做社会矫正调查报告，主要围绕被告人是否会给居住的社会带来社会危险性、社区能否接受其开展社区矫正工作。如果被告人符合社区调查报告要求，法院才可以判处缓刑，而且缓刑期间必须要由社区对被告人进行缓刑期间的考察，相当于“社区服刑”。而企业刑事合规计划通过后犯罪单位两类人的社会危险性根本没有进行任何考察，检察机关只是考察企业刑事合规计划就将真正实施犯罪的自然人不加任何调查而不予追究，这是否符合司法正义呢？检察机关对企业刑事合规后作出不起诉是否存在潜在的风险呢？这些诸多问题都需要慎重考虑。
故，笔者认为首先要认真分析到底是自然人犯罪还是单位犯罪。单位犯罪的主观目的或犯意都是由自然人发起，单位犯罪的危害行为也是由自然人具体实施，惩罚单位犯罪其实实质是就是惩罚自然人犯罪。刑法上认定自然人犯罪要按照犯罪构成要件进行，即坚持主客观相统一的原则，主观上具备犯罪的故意或者过失，客观上实施了危害社会的行为。同理，认定单位犯罪也要基于上述构成要件进行认定。但到底是单位犯罪还是自然人犯罪，仅仅从构成要件上未必能够区分开来，因为单位本身并不是真正有“意识的人”，单位的“主观意志”是依靠自然人的主观意志体现出来，在认定单位犯罪时必须要紧紧围绕单位犯罪的刑法规定及相关司法解释，比如1999年最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。”第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2003年最高院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》规定：“天津市高级人民法院：你院高法[2003]30号《关于韩国注册企业在我国犯走私普通物品罪能否按照单位犯罪处理的请示》收悉。经研究，答复如下：符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当按照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。个人为在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者外国公司、企业、事业单位拟设立后在我国领域内以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
既然法律上对于单位犯罪和自然人犯罪进行了明确的规定，必须严格按照刑法及司法解释相关规定进行，不能将本来属于自然人犯罪的企业进行企业刑事合规，这样不但违背了企业刑事合规的初衷，而且为犯罪分子打开了方便之门。
既然我国自然人犯罪和单位犯罪有明确的界限，开展企业刑事合规制度本来是为了挽救企业、为了响应国家对民营企业的“六稳”“六保”政策，绝对不能让别有用心的犯罪分子钻了法律的空子。检察机关在启动企业刑事合规时并不单单将涉案单位合规计划交由第三方监管机构审查即可，相反在受理侦查机关移送案件后要认真审查，只有确定属于单位犯罪才能结合具体情况决定是否启动企业刑事合规制度。
按照当前试点开展工作的情况看，涉案企业出具企业合规计划后交由第三方监管机构评估后，符合企业刑事合规要求的，可以对涉案企业不起诉。我国刑法对单位犯罪采取双罚制，对涉案企业不起诉就意味着对犯罪单位的两类人不起诉。笔者建议，为了避免企业刑事合规制度被犯罪分子利用，可以尝试改变单位犯罪的惩罚模式，即对犯罪单位两类人是否起诉并不依据企业刑事合规报告，而是采取单独的调查程序。这样相当于将单位犯罪和自然人犯罪追诉区分开来，只是在定罪上采取一致观点，在追究刑事责任上严格区分。这样可以避免对两类人的人身危险性及社会危害性评估不足，也能够防止犯罪分子利用单位犯罪逃避法律打击。
当然，为了避免企业在刑事合规过程中委曲求全、违心认罪，在企业刑事合规中也应该引进刑法上期待可能性原理、主观过错归责原则等为涉案企业出罪寻找更多的路径和借口，直接对涉案企业作出法定不起诉，进而为企业刑事合规提供多视角的路径和思路。
以上在厘清企业刑事合规中单位犯罪和自然人犯罪区别之外，笔者认为对于企业刑事合规诉讼模式也有必要进行改造，这样不但可以彻底解放检察机关的手脚，而且可以减轻检察机关的责任、消除潜在的风险。
按照当前的试点，检察机关对涉案企业刑事合规起主导作用，但检察机关的责任却远不是简单的主导，绝对不能改变检察机关审查起诉的职责，所谓企业刑事合规只是检察机关审查起诉过程中一种处理方式而已。按照刑事诉讼法第176条和177条之规定，检察机关审查后依法对案件做出起诉或者不起诉决定，企业刑事合规只是一种特殊方式的不起诉。从目前试点情况上看，企业刑事合规后不起诉一般是按照酌定不起诉处理，当然有的学者建议对于企业刑事合规不起诉应该采取附条件不起诉，而不宜采取酌定不起诉。目前我国刑事诉讼法第282条规定了附条件不起诉，笔者普通主张应该扩大附条件不起诉的范围（毕竟目前附条件不起诉只是适用于未成年案件），应该将附条件不起诉制度运用到企业刑事合规之中，企业刑事合规采取附条件不起诉要比酌定不起诉更符合企业刑事合规制度的内涵和要求。因为酌定不起诉后检察机关就没有继续对涉案企业考察的权力，而附条件不起诉要求在作出附条件不起诉之后，给予一定的考验期，如果在考验期内违反相关规定，则可以重新提起公诉。从法理上讲，刑事诉讼法规定了酌定不起诉后，就没有必要再规定附条件不起诉，但是因为酌定不起诉适用过程中太过谨慎，适用的比率低，故出于对未成年人的保护而特意增加了附条件不起诉制度。刑事诉讼法第282条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以做出附条件的不起诉。”
其实按照上述附条件不起诉的规定，其适用条件太苛刻，不但要求犯罪主体是未成年人，而且要求判处一年以下刑罚，还需要具有悔罪表现。所谓“悔罪表现”在实践中就是自愿认罪认罚，积极赔偿被害人损失及退赃、退赔等。当上述条件全部具备才可能做出附条件不起诉。按照当前司法改革趋势和刑事政策，既然要搞企业刑事合规，无形中就要加大对涉刑企业不起诉的力度和比例，那么酌定不起诉就应该得到大量应用。同时2021年4月份我国将“少捕慎诉慎押”司法理念正式上升为刑事司法政策，在这种情况下增加不起诉案件的比例势在必行，自然企业刑事合规就要大量运用酌定不起诉制度。但是按照酌定不起诉的规定，一旦检察机关作出酌定不起诉，也就没有权力继续对企业跟踪考察，那么企业到底是否真正按照合规计划规范经营，犯罪单位的两类人是否能够痛改前非等，这些问题往往无法进行评估和预测。这也是检察机关在实践中作出酌定不起诉最为顾虑的问题，再加上当前开展的政法教育整顿工作，一旦检察机关不起诉案件出现了问题，则案件就要接受复查。面对严峻的现实，检察机关的酌定不起诉适用的比率不高，检察机关不敢真正放开手脚去干。
故，笔者认为企业刑事合规更采取附条件不起诉制度更为适宜。鉴于目前附条件不起诉制度只是适用于未成年人犯罪的案件，故要改造附条件不起诉制度，将其改造为真正适合我国企业刑事合规现状的不起诉制度（比如将罪刑条件改为有期徒刑3年以下，将考验期延长至1到3年等），更好地实现我国企业刑事合规制度的目标，顺应我国保护民营企业产权的政策和背景！
同时，对企业刑事合规采取附条件不起诉制度，检察机关享有考验期内的监督权，这样对企业真正按照企业刑事合规计划合法经营以及犯罪单位两类人彻底丧失人身危险性并遵守市场经济法律法规都会起到非常重要的作用。
当然，这无形中又给检察机关增加了巨大的工作量，在当前刑事案件激增、司法资源相对于短缺的情况下，赋予检察机关如此神圣的职责，将是对检察队伍最严峻的考验！
李世清律师让思绪飞于释然厅
2021年12月20日20点50分
作者简介：李世清,中共党员，法学副教授，资深学院派刑辩律师。专注刑辩多年，研究刑事理论数载，办理刑事案件若干，发表学术论文多篇。
联系电话：182--3110--1111（同微信），欢迎咨询、交流、指导，感谢您无私的分享！ https://t.cn/z8Irasy
以案说法｜外卖骑手与负责管理网络平台地区业务公司间法律关系的认定
案情简介
某贸易公司经营范围包括食品及蔬菜配送服务等，其受某外卖平台委托负责管理某外卖平台在其所在辖区的业务。李某原从事某平台外卖配送工作，其与某贸易公司双方签订承揽协议，李某在协议上签字捺印。
后李某在驾驶普通摩托车从事配送工作过程中与他人驾驶的机动车相撞，经交警部门认定事故双方负同等责任。事故发生后，李某以要求确认其与某贸易公司存在劳动关系为由申请劳动仲裁，劳动仲裁裁决确认李某与某贸易公司之间存在劳动关系。某贸易公司向山东省桓台县人民法院起诉，诉请：一、确认某贸易公司与李某不存在劳动关系；二、诉讼费由李某承担。
法院判决
山东省某人民法院判决：一、确认原告某贸易公司与被告李某存在劳动关系；二、驳回原告某贸易公司的诉讼请求。
某贸易公司不服一审判决，向某中级人民法院提起上诉。某中级人民法院认为，本案的争议焦点为某贸易公司与李某之间是否系劳动关系。某贸易公司提供承揽协议书一份，据以证明双方为承揽关系而非劳动关系，该协议书中有李某的签名及按印，应当视为李某对该份协议书的内容是认可的。根据该协议的约定，某贸易公司与李某确认双方不是劳动关系，李某无权要求某贸易公司为其交纳劳动保险，双方合作期间李某没有底薪，按完成的单数结算，李某发生交通事故给自己或第三人造成损害，应自行承担经济责任。故双方在事故发生前已经对用工模式及相关权利义务进行了约定，现李某要求确认双方之间系劳动关系与约定不符。同时，协议中也约定李某根据自己的时间决定开工时间，其在工作时间及工作量上有一定的自主选择权，双方之间并不存在劳动合同法意义上的管理与被管理的关系，该种用工模式并不完全符合法定的确认劳动关系成立的构成要件。
据此，二审改判确认某贸易公司与李某之间不存在劳动关系。
案件评析
外卖骑手是新业态下衍生的一种新型就业模式，因缺少相应规范，这种新型的就业模式产生了一系列法律问题。对于骑手与负责管理外卖平台地区业务公司之间的法律关系应该如何认定，实践中存在较大争议。
在认定外卖骑手与网络平台业务公司之间法律关系时，首先应确定双方对其之间的法律关系有无明确约定，若存在明确约定（如本案中双方签订的承揽协议书），则可以据此确定双方的法律关系；对于没有明确约定的，则需要根据这种新型就业方式的运作模式，从主体关系的从属性、薪酬体系、绩效考核模式和管理模式等多个方面归纳其共有特征，予以综合认定。
（一）主体关系的从属性相对较弱
目前，我国认定劳动关系的标准是以“从属性”为核心的，强调的是用人方对劳动者的劳动时间、劳动地点以及劳动方式等方面的高度管理，最显著的体现就是在工厂与工人之间的传统就业模式中。与之相比，外卖骑手与网络平台业务公司之间用工关系的从属性相对较弱。具体表现在：
1、工作时间更加弹性化。在传统就业模式中，用人单位往往要求劳动者严格遵循8小时工作制，并通过考勤制度对劳动者的在岗状态进行确认。但是针对外卖骑手，网络平台业务公司并没有对他们进行考勤管理，骑手的送餐时间相对自由，一般是由骑手自行决定。即骑手选择一日三餐送餐或者只送一餐都可以，而且具体的工作时长也是由骑手自由选择的，没有8小时工作制的限制。
2、工作地点不再固定。与传统就业模式不同，外卖骑手的工作地点不再固定，往往平台系统会设置骑手的负责区域，而且这个区域是可以浮动的，骑手的工作就是在自己负责的区域中根据客户的要求进行外卖配送。
3、工作方式更加灵活。因为外卖骑手根据其手机中安装的网络平台APP进行接单，可以灵活选择在线、忙碌、下线等状态，所以在不想进行配送工作时可以自主选择相应的状态，即便是在线状态，系统派单时也可以进行转让操作，骑手对自己的工作方式、工作状态完全可以自行支配。
（二）薪酬体系及绩效考核模式具有独特性
与传统就业模式相比，外卖骑手的薪酬计算方式、发放方式以及绩效考核模式均具有其独特性。
1、薪酬计算方式、发放方式的独特性。传统就业模式中，劳动者付出相应的劳动，用人单位需要支付劳动报酬，劳动报酬由基本工资与其他工资组成，其他工资包括奖金、津贴补贴等。基本工资即底薪，我国《劳动法》、《劳动合同法》等都对基本工资以法律的形式进行了规定，计算方式分为计时和计件两种。然而外卖骑手的劳动报酬由网络平台予以按单定价，往往是按件计酬，即每配送一单外卖业务会有一单的报酬，不同于传统就业模式中计件工资，外卖骑手每一单得到的报酬不是完全相同的，会受到客户的反馈评分、是否准时送达等因素的影响，而且网络平台还会根据每单的情况从中进行抽成，这些都导致了外卖骑手薪酬的不稳定性。加之每个骑手每天接单的数量以及送单速度的不同，导致行业内收入差距还是比较明显的。而且需要注意的一点是骑手并没有“最低工资保障”的保护。
外卖骑手作为一种新型就业模式，其薪酬的发放方式也不同于传统就业模式，这与网络平台的运行模式有关，也可以说是其薪酬计算方式上的独特性直接决定了其薪酬发放方式的独特性。在网络平台购买外卖的客户在下单的同时需要将相应的费用直接支付到平台，平台将订单进行下派，接单的骑手完成本单配送后，由平台利用移动支付技术，将客户支付的订单费用扣除一定费用后形成单笔订单的薪酬支付给骑手。这种情况显然也与传统的工资发放方式存在明显区别。
2、绩效考核模式的独特性。在传统的用工关系中，绩效考核的内容主要包括工作的质量、工作的态度以及工作的成绩等内容，网络平台新型就业模式在此方面与传统就业模式区别不大，骑手的绩效考核模式的独特性源自于这种新型就业模式的独特性。对于骑手而言，因其工作的内容为配送外卖，考核亦主要围绕配送进行，一般包括配送外卖单的数量、客户的评价即差评率或者投诉率等，其中最重要的也是最具影响力的就是超时率。很多外卖平台系统也为骑手设置了积分等级体系：即跑的单越多，准时率越高，顾客评价越好，骑手获得的积分便会越高，而积分越高意味着等级就越高，奖励收入也会更多。
（三）日常管理相对松散
这一特点是与前述的“主体关系的从属性相对较弱”有直接关系。因为从属性较弱，所以网络平台业务公司无法同传统就业模式中的用人单位一样，对管理劳动者的规章制度进行明确规定，比如上下班的考勤制度、请假审批制度、奖惩制度等等，这就直接导致网络平台业务公司对外卖骑手的日常管理是相对松散的。网络平台业务公司往往利用线上的方式对骑手进行管理，而这种管理只能通过大数据的提取或者定位系统来进行，最直接的体现就是超时率、差评率等等，故可以认为网络平台业务公司将对骑手的管理权限的一部分让渡给消费者，让消费者对骑手的工作进行最直接的监督，从而进一步进行管理。
本案中，原告某贸易公司受某网络平台委托管理其在某县辖区内的业务，被告李某系骑手，双方签订承揽协议书，约定被告在骑手软件自助注册认证后承揽外卖配送业务，自主经营、自负盈亏，承揽费根据承揽量按单计算，被告如三天不产生业绩则视为其单方终止合作协议，并确认双方系完成一定工作的承揽合作关系，确认不存在劳动关系、劳务关系其他法律关系。
后被告在送外卖过程中发生交通事故导致受伤，原、被告因此对双方之间的关系产生争议。原告提交双方于2018年10月9日签订的承揽协议书，被告辩称该协议书原告没有盖章，不符合相关合同的组成要件，承揽协议的性质应该根据被告实际情况判定，但被告并没有提交相应的证据证明自己的主张，且该协议书中有被告的签名及捺印，应当视为被告对该份协议书内容的认可。
该协议书中原告为甲方，被告为乙方，其中第七款明确约定甲乙双方是完成一定工作的承揽合作关系，双方确认不存在劳动关系，也不存在劳务关系等其他任何法律关系。甲方除了对乙方进行业务上的指导，不对乙方的其他行为进行管理。工作指导时召集的临时会议，不视为甲方对乙方的管理行为。第八款第三项明确约定甲乙双方确认双方不是劳动用工关系，乙方无权要求甲方为乙方交纳劳动保险。双方合作期间乙方在发生交通事故给自己或第三人造成损害的，应自行承担经济赔偿责任。上述约定内容明确具体，即原、被告双方在事故发生前已经对双方系何种法律关系进行了明确约定。根据《中华人民共和国民法典》第五条所确定的自愿原则，应据此确认双方不存在劳动关系。
来源｜山东高法
案情简介
某贸易公司经营范围包括食品及蔬菜配送服务等，其受某外卖平台委托负责管理某外卖平台在其所在辖区的业务。李某原从事某平台外卖配送工作，其与某贸易公司双方签订承揽协议，李某在协议上签字捺印。
后李某在驾驶普通摩托车从事配送工作过程中与他人驾驶的机动车相撞，经交警部门认定事故双方负同等责任。事故发生后，李某以要求确认其与某贸易公司存在劳动关系为由申请劳动仲裁，劳动仲裁裁决确认李某与某贸易公司之间存在劳动关系。某贸易公司向山东省桓台县人民法院起诉，诉请：一、确认某贸易公司与李某不存在劳动关系；二、诉讼费由李某承担。
法院判决
山东省某人民法院判决：一、确认原告某贸易公司与被告李某存在劳动关系；二、驳回原告某贸易公司的诉讼请求。
某贸易公司不服一审判决，向某中级人民法院提起上诉。某中级人民法院认为，本案的争议焦点为某贸易公司与李某之间是否系劳动关系。某贸易公司提供承揽协议书一份，据以证明双方为承揽关系而非劳动关系，该协议书中有李某的签名及按印，应当视为李某对该份协议书的内容是认可的。根据该协议的约定，某贸易公司与李某确认双方不是劳动关系，李某无权要求某贸易公司为其交纳劳动保险，双方合作期间李某没有底薪，按完成的单数结算，李某发生交通事故给自己或第三人造成损害，应自行承担经济责任。故双方在事故发生前已经对用工模式及相关权利义务进行了约定，现李某要求确认双方之间系劳动关系与约定不符。同时，协议中也约定李某根据自己的时间决定开工时间，其在工作时间及工作量上有一定的自主选择权，双方之间并不存在劳动合同法意义上的管理与被管理的关系，该种用工模式并不完全符合法定的确认劳动关系成立的构成要件。
据此，二审改判确认某贸易公司与李某之间不存在劳动关系。
案件评析
外卖骑手是新业态下衍生的一种新型就业模式，因缺少相应规范，这种新型的就业模式产生了一系列法律问题。对于骑手与负责管理外卖平台地区业务公司之间的法律关系应该如何认定，实践中存在较大争议。
在认定外卖骑手与网络平台业务公司之间法律关系时，首先应确定双方对其之间的法律关系有无明确约定，若存在明确约定（如本案中双方签订的承揽协议书），则可以据此确定双方的法律关系；对于没有明确约定的，则需要根据这种新型就业方式的运作模式，从主体关系的从属性、薪酬体系、绩效考核模式和管理模式等多个方面归纳其共有特征，予以综合认定。
（一）主体关系的从属性相对较弱
目前，我国认定劳动关系的标准是以“从属性”为核心的，强调的是用人方对劳动者的劳动时间、劳动地点以及劳动方式等方面的高度管理，最显著的体现就是在工厂与工人之间的传统就业模式中。与之相比，外卖骑手与网络平台业务公司之间用工关系的从属性相对较弱。具体表现在：
1、工作时间更加弹性化。在传统就业模式中，用人单位往往要求劳动者严格遵循8小时工作制，并通过考勤制度对劳动者的在岗状态进行确认。但是针对外卖骑手，网络平台业务公司并没有对他们进行考勤管理，骑手的送餐时间相对自由，一般是由骑手自行决定。即骑手选择一日三餐送餐或者只送一餐都可以，而且具体的工作时长也是由骑手自由选择的，没有8小时工作制的限制。
2、工作地点不再固定。与传统就业模式不同，外卖骑手的工作地点不再固定，往往平台系统会设置骑手的负责区域，而且这个区域是可以浮动的，骑手的工作就是在自己负责的区域中根据客户的要求进行外卖配送。
3、工作方式更加灵活。因为外卖骑手根据其手机中安装的网络平台APP进行接单，可以灵活选择在线、忙碌、下线等状态，所以在不想进行配送工作时可以自主选择相应的状态，即便是在线状态，系统派单时也可以进行转让操作，骑手对自己的工作方式、工作状态完全可以自行支配。
（二）薪酬体系及绩效考核模式具有独特性
与传统就业模式相比，外卖骑手的薪酬计算方式、发放方式以及绩效考核模式均具有其独特性。
1、薪酬计算方式、发放方式的独特性。传统就业模式中，劳动者付出相应的劳动，用人单位需要支付劳动报酬，劳动报酬由基本工资与其他工资组成，其他工资包括奖金、津贴补贴等。基本工资即底薪，我国《劳动法》、《劳动合同法》等都对基本工资以法律的形式进行了规定，计算方式分为计时和计件两种。然而外卖骑手的劳动报酬由网络平台予以按单定价，往往是按件计酬，即每配送一单外卖业务会有一单的报酬，不同于传统就业模式中计件工资，外卖骑手每一单得到的报酬不是完全相同的，会受到客户的反馈评分、是否准时送达等因素的影响，而且网络平台还会根据每单的情况从中进行抽成，这些都导致了外卖骑手薪酬的不稳定性。加之每个骑手每天接单的数量以及送单速度的不同，导致行业内收入差距还是比较明显的。而且需要注意的一点是骑手并没有“最低工资保障”的保护。
外卖骑手作为一种新型就业模式，其薪酬的发放方式也不同于传统就业模式，这与网络平台的运行模式有关，也可以说是其薪酬计算方式上的独特性直接决定了其薪酬发放方式的独特性。在网络平台购买外卖的客户在下单的同时需要将相应的费用直接支付到平台，平台将订单进行下派，接单的骑手完成本单配送后，由平台利用移动支付技术，将客户支付的订单费用扣除一定费用后形成单笔订单的薪酬支付给骑手。这种情况显然也与传统的工资发放方式存在明显区别。
2、绩效考核模式的独特性。在传统的用工关系中，绩效考核的内容主要包括工作的质量、工作的态度以及工作的成绩等内容，网络平台新型就业模式在此方面与传统就业模式区别不大，骑手的绩效考核模式的独特性源自于这种新型就业模式的独特性。对于骑手而言，因其工作的内容为配送外卖，考核亦主要围绕配送进行，一般包括配送外卖单的数量、客户的评价即差评率或者投诉率等，其中最重要的也是最具影响力的就是超时率。很多外卖平台系统也为骑手设置了积分等级体系：即跑的单越多，准时率越高，顾客评价越好，骑手获得的积分便会越高，而积分越高意味着等级就越高，奖励收入也会更多。
（三）日常管理相对松散
这一特点是与前述的“主体关系的从属性相对较弱”有直接关系。因为从属性较弱，所以网络平台业务公司无法同传统就业模式中的用人单位一样，对管理劳动者的规章制度进行明确规定，比如上下班的考勤制度、请假审批制度、奖惩制度等等，这就直接导致网络平台业务公司对外卖骑手的日常管理是相对松散的。网络平台业务公司往往利用线上的方式对骑手进行管理，而这种管理只能通过大数据的提取或者定位系统来进行，最直接的体现就是超时率、差评率等等，故可以认为网络平台业务公司将对骑手的管理权限的一部分让渡给消费者，让消费者对骑手的工作进行最直接的监督，从而进一步进行管理。
本案中，原告某贸易公司受某网络平台委托管理其在某县辖区内的业务，被告李某系骑手，双方签订承揽协议书，约定被告在骑手软件自助注册认证后承揽外卖配送业务，自主经营、自负盈亏，承揽费根据承揽量按单计算，被告如三天不产生业绩则视为其单方终止合作协议，并确认双方系完成一定工作的承揽合作关系，确认不存在劳动关系、劳务关系其他法律关系。
后被告在送外卖过程中发生交通事故导致受伤，原、被告因此对双方之间的关系产生争议。原告提交双方于2018年10月9日签订的承揽协议书，被告辩称该协议书原告没有盖章，不符合相关合同的组成要件，承揽协议的性质应该根据被告实际情况判定，但被告并没有提交相应的证据证明自己的主张，且该协议书中有被告的签名及捺印，应当视为被告对该份协议书内容的认可。
该协议书中原告为甲方，被告为乙方，其中第七款明确约定甲乙双方是完成一定工作的承揽合作关系，双方确认不存在劳动关系，也不存在劳务关系等其他任何法律关系。甲方除了对乙方进行业务上的指导，不对乙方的其他行为进行管理。工作指导时召集的临时会议，不视为甲方对乙方的管理行为。第八款第三项明确约定甲乙双方确认双方不是劳动用工关系，乙方无权要求甲方为乙方交纳劳动保险。双方合作期间乙方在发生交通事故给自己或第三人造成损害的，应自行承担经济赔偿责任。上述约定内容明确具体，即原、被告双方在事故发生前已经对双方系何种法律关系进行了明确约定。根据《中华人民共和国民法典》第五条所确定的自愿原则，应据此确认双方不存在劳动关系。
来源｜山东高法
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