#净网2021# 专家普法:电子数据取证知识一二三
专家课堂

本期专家

喻海松,最高人民法院研究室刑事处处长,法学博士,长期从事刑事司法解释起草和参与立法机关刑事立法工作。

他曾执笔起草《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等多部重要文件,并独著《网络犯罪二十讲》《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》等多部书籍,发表论文五十余篇。

以扣押原始存储介质为原则

以提取电子数据为例外

以打印、拍照、录像等方式固定为补充

——电子数据取证规则

2021年,为确保电子数据的真实性和完整性,《2012年刑诉法解释》第九十三条对电子数据的审查判断作了明确要求,提出“以收集原始存储介质为原则,以直接提取电子数据为例外”的原则。

2014年,两高一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》沿用上述原则,并作出进一步明确。

2016年,两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)对此进行了重申,并作了具体细化规定和进一步补充,正式确立了“以扣押原始存储介质为原则,以提取电子数据为例外,以打印、拍照、录像等方式固定为补充”规则。

何谓“原始存储介质”

与物证、书证等传统证据种类不同,电子数据没有“原始电子数据”的概念,只有“原始存储介质”的概念。

众所周知,物证、书证等证据无法同原始存储介质完全区分开来,更无法采取确保与原物、原件完全一致的方式予以复制。

例如,一封作为书证使用的书信,书信的原始内容无法同原始载体完全分离开来,只能存在于原始的纸张这一载体之上,即使采取彩色复印等方式进行复制,也无法确保复制后的书信同原件的完全一致性。

不仅物证、书证等传统证据如此,视听资料这一随着技术发展而兴起的新型证据亦是如此。

但由于电子性,电子数据不同于物证、书证等其他证据种类,其可以完全同原始存储介质分离开来。

例如,存储在计算机中的电子文档,可以同计算机这一存储介质分离开来,存储于移动硬盘、U盘等存储介质之中。而且,对电子数据的复制可以确保与原数据的完全一致性,复制后的电子数据与原数据没有任何差异。

基于上述考虑,使用“原始电子数据”这个概念没有任何意义,对于电子数据而言,不存在“原始电子数据”的概念。

但是,电子数据“原始存储介质”这个概念是有意义的,这表明电子数据是存储在原始的介质之中,即取证时是将存储介质予以扣押,并作为证据移送,而非运用移动存储介质将该电子数据从原始介质中提取,如直接从现场扣押行为人使用的电脑中提取。

因此,可以将电子数据区分为电子数据是随原始存储介质移送,还是在无法移送原始存储介质的情况下(如大型服务器中的电子数据)通过其他存储介质予以收集。

为保证电子数据的完整性,收集电子数据时应尽量获取电子数据原始存储介质,对于无法获取或者封存原始存储介质的,应当通过见证人、录音录像等方式确保其完整性。

扣押、封存原始存储介质

《电子数据规定》第八条第一款规定:“收集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态。”

实践中,在可行的情况下,应尽量封存原始存储介质,以保证其完整性和真实性。

同时,《电子数据规定》第八条第二款、第三款对原始存储介质的封存要求作了专门规定,即——

“封存电子数据原始存储介质,应当保证在不解除封存状态的情况下,无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片,清晰反映封口或者张贴封条处的状况。”

“封存手机等具有无线通信功能的存储介质,应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。”

需要强调的是,实践中对原始存储介质的封存方法灵活多样,既可以装入物证袋封存,又可以通过对电源接口以及机箱螺钉处加贴封条达到封存目的。

但是,对于手机等具有无线通信功能的存储介质,除采取普通封存方式(如装入物证袋封存)外,还应当附加其他保护措施,如拔出电池,设置为飞行模式且关闭“寻回”功能,或者直接装入屏蔽袋(盒)。

提取电子数据

《电子数据规定》第九条规定可以在无法扣押原始存储介质的情况下提取电子数据(包括直接提取电子数据和通过网络在线提取电子数据)。

具体包括如下情形:

1、原始存储介质不便封存的。

从实践来看,有些情况下难以将原始存储介质封存或者全盘复制、提取,比如网络服务器一般采取集中存储的方式,其硬盘动辄成百上千T,但其中很多内容与案件无关,不必收集,在这种情况下,一般只提取与案件相关的部分数据。

2、提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的。

由于这些数据不是存储在存储介质之上,自然无法封存原始存储介质。而且,这些信息必须在开机运行的状态下获取,一旦关机或者重新启动系统,电子数据就会消失,难以再次获取。

当然,此处的“存储介质”以稳定存储为前提,如果不作此限定,则传输电子数据的网线也可能瞬间存储电子数据,可以成为存储介质。

3、原始存储介质位于境外的。

对位于境外的服务器无法直接获取原始存储介质,一般只能通过网络在线提取电子数据。

对于远程计算机信息系统上的电子数据,也可以通过网络在线提取。

4、其他无法扣押原始存储介质的情形。

通过打印、拍照、录像等方式固定

《电子数据规定》对实践中存在的既不能扣押原始存储介质又不能提取电子数据情形下电子数据的固定方法作了补充规定。

具体而言,实践中,数额较小的网络侵财类案件不仅数量大,而且涉及老百姓切身利益,获得社会广泛关注。这类案件大部分由派出所管辖,往往没有专业取证设备,无法提取电子数据,而受害人即使报案也不愿将手机交公安机关。

再如,目前市场上出现了一种“阅后即焚”的通信模式,即时通信软件具备了“阅后即焚”功能。信息接收者收到信息后,点击阅读信息后5秒左右自动删除,无法及时提取数据,并且难以恢复,即使扣押封存了也毫无意义。

又如,船舶的导航系统等部分工控系统,只有操作界面,无接口可以导出数据,也无法把整个船舶或者大型系统扣押。

基于此,《电子数据规定》第十条明确规定:“由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的,可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据,并在笔录中说明原因。”

本文相关内容,来自《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》。
https://t.cn/A6foVN0Z

专家普法:电子数据取证知识一二三

专家课堂

本期专家

喻海松,最高人民法院研究室刑事处处长,法学博士,长期从事刑事司法解释起草和参与立法机关刑事立法工作。

他曾执笔起草《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等多部重要文件,并独著《网络犯罪二十讲》《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》等多部书籍,发表论文五十余篇。

以扣押原始存储介质为原则
以提取电子数据为例外
以打印、拍照、录像等方式固定为补充

——电子数据取证规则

2021年,为确保电子数据的真实性和完整性,《2012年刑诉法解释》第九十三条对电子数据的审查判断作了明确要求,提出“以收集原始存储介质为原则,以直接提取电子数据为例外”的原则。

2014年,两高一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》沿用上述原则,并作出进一步明确。

2016年,两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)对此进行了重申,并作了具体细化规定和进一步补充,正式确立了“以扣押原始存储介质为原则,以提取电子数据为例外,以打印、拍照、录像等方式固定为补充”规则。

图片
何谓“原始存储介质”

与物证、书证等传统证据种类不同,电子数据没有“原始电子数据”的概念,只有“原始存储介质”的概念。

众所周知,物证、书证等证据无法同原始存储介质完全区分开来,更无法采取确保与原物、原件完全一致的方式予以复制。

例如,一封作为书证使用的书信,书信的原始内容无法同原始载体完全分离开来,只能存在于原始的纸张这一载体之上,即使采取彩色复印等方式进行复制,也无法确保复制后的书信同原件的完全一致性。

不仅物证、书证等传统证据如此,视听资料这一随着技术发展而兴起的新型证据亦是如此。

但由于电子性,电子数据不同于物证、书证等其他证据种类,其可以完全同原始存储介质分离开来。

例如,存储在计算机中的电子文档,可以同计算机这一存储介质分离开来,存储于移动硬盘、U盘等存储介质之中。而且,对电子数据的复制可以确保与原数据的完全一致性,复制后的电子数据与原数据没有任何差异。

基于上述考虑,使用“原始电子数据”这个概念没有任何意义,对于电子数据而言,不存在“原始电子数据”的概念。

但是,电子数据“原始存储介质”这个概念是有意义的,这表明电子数据是存储在原始的介质之中,即取证时是将存储介质予以扣押,并作为证据移送,而非运用移动存储介质将该电子数据从原始介质中提取,如直接从现场扣押行为人使用的电脑中提取。

因此,可以将电子数据区分为电子数据是随原始存储介质移送,还是在无法移送原始存储介质的情况下(如大型服务器中的电子数据)通过其他存储介质予以收集。

为保证电子数据的完整性,收集电子数据时应尽量获取电子数据原始存储介质,对于无法获取或者封存原始存储介质的,应当通过见证人、录音录像等方式确保其完整性。
图片

图片
扣押、封存原始存储介质

《电子数据规定》第八条第一款规定:“收集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态。”

实践中,在可行的情况下,应尽量封存原始存储介质,以保证其完整性和真实性。

同时,《电子数据规定》第八条第二款、第三款对原始存储介质的封存要求作了专门规定,即——

“封存电子数据原始存储介质,应当保证在不解除封存状态的情况下,无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片,清晰反映封口或者张贴封条处的状况。”

“封存手机等具有无线通信功能的存储介质,应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。”

需要强调的是,实践中对原始存储介质的封存方法灵活多样,既可以装入物证袋封存,又可以通过对电源接口以及机箱螺钉处加贴封条达到封存目的。

但是,对于手机等具有无线通信功能的存储介质,除采取普通封存方式(如装入物证袋封存)外,还应当附加其他保护措施,如拔出电池,设置为飞行模式且关闭“寻回”功能,或者直接装入屏蔽袋(盒)。

图片
提取电子数据

《电子数据规定》第九条规定可以在无法扣押原始存储介质的情况下提取电子数据(包括直接提取电子数据和通过网络在线提取电子数据)。

具体包括如下情形:

1、原始存储介质不便封存的。
从实践来看,有些情况下难以将原始存储介质封存或者全盘复制、提取,比如网络服务器一般采取集中存储的方式,其硬盘动辄成百上千T,但其中很多内容与案件无关,不必收集,在这种情况下,一般只提取与案件相关的部分数据。

2、提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的。
由于这些数据不是存储在存储介质之上,自然无法封存原始存储介质。而且,这些信息必须在开机运行的状态下获取,一旦关机或者重新启动系统,电子数据就会消失,难以再次获取。
当然,此处的“存储介质”以稳定存储为前提,如果不作此限定,则传输电子数据的网线也可能瞬间存储电子数据,可以成为存储介质。

3、原始存储介质位于境外的。
对位于境外的服务器无法直接获取原始存储介质,一般只能通过网络在线提取电子数据。
对于远程计算机信息系统上的电子数据,也可以通过网络在线提取。

4、其他无法扣押原始存储介质的情形。
图片

图片
通过打印、拍照、录像等方式固定

《电子数据规定》对实践中存在的既不能扣押原始存储介质又不能提取电子数据情形下电子数据的固定方法作了补充规定。

具体而言,实践中,数额较小的网络侵财类案件不仅数量大,而且涉及老百姓切身利益,获得社会广泛关注。这类案件大部分由派出所管辖,往往没有专业取证设备,无法提取电子数据,而受害人即使报案也不愿将手机交公安机关。

再如,目前市场上出现了一种“阅后即焚”的通信模式,即时通信软件具备了“阅后即焚”功能。信息接收者收到信息后,点击阅读信息后5秒左右自动删除,无法及时提取数据,并且难以恢复,即使扣押封存了也毫无意义。

又如,船舶的导航系统等部分工控系统,只有操作界面,无接口可以导出数据,也无法把整个船舶或者大型系统扣押。

基于此,《电子数据规定》第十条明确规定:“由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的,可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据,并在笔录中说明原因。”

本文相关内容,来自《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》。
图片

【苏州大学学报法学版微信公众号正式开通!】
苏州大学学报法学版微信公众号(sdxbfxb)是由《苏州大学学报(法学版)》提供服务的唯一官方微信公众号。公众号将设置期刊内容、动态资讯和关于本刊等栏目,亲爱的作者和读者朋友们可以在该平台浏览期刊最新目录及摘要、重点专题、精选合辑、法学相关的资讯信息以及得到投稿的指导、审稿的查询等服务。我们将以传播优质学术内容为宗旨,以为作者读者服务为目标,在实现期刊数字化传播的同时,提供线上学术交流新平台。敬请关心关注!https://t.cn/A6f6VoPg


发布     👍 0 举报 写留言 🖊   
✋热门推荐
  • 最低温度,坝上地区2~5℃,唐山、秦皇岛和保定、廊坊及以南地区13~23℃,其他地区5~12℃。最高温度,张家口北部、承德北部、保定西北部16~22℃,其他地区
  • 原耽top:我喜欢你的信息素/针锋对决/看过的书很多都很喜欢~言情也看过很多,无雷玩乙游,很爱齐司礼。带我河堤玩一下:@王鹤棣_Dylan 娱乐圈狗塑宝宝:@田
  • 不知道是不是因为小时候感冒过,此狗有时候呼吸声会很重,再加上一直走来走去,啃这啃那的,就会给人一种她很忙但不知道在忙什么的感觉……要我说她就是在忙着挨骂[看书]
  • 9月15日,在中国昆明国际花卉展来临之际,为助力“向往的生活 还是昆明”的城市品牌营销,助推云南省文旅产业发展,突出春城“鲜花”名片,“向往的生活 还是昆明”2
  • 乌鲁木齐铁路公安局奎屯公安处阿勒泰站派出所综合队警长叶尔波拉提·司马义说:“能让经过舟车劳顿的旅客平安到站,并体会到雪都人的热情与贴心,不仅是我们铁路公安的使
  • 8. ADIDAS YEEZY 380 KANYE逐渐公开了不少新的YEEZY款式,“洞洞鞋”“700V3”不过更多的粉丝都把自己的目光集中在这双350
  • 面朝大海,春暖花开,给自己的心一个港湾,盛风盛雨盛欢笑;给自己的心一片蔚蓝,寻寻觅觅,静思淡行保持对生活的爱和热忱,把每天都活得热气腾腾#董力[超话]# [音乐
  • 真好 真的为你们高兴 父母不希望你背井离乡你就真的放弃了在北京的工作毅然回到聊城 有着一份体面的工作 每天下班有亲人陪伴 当初你说你想再回去潜水 你真的喜欢 如
  • #冰尘[超话]##滔搏电竞俱乐部王者荣耀[超话]#有没有官博超话八级及以上的大粉愿意借一下账号,我想领7.29的应援物[苦涩][苦涩][苦涩][苦涩][苦涩][
  • 但自知之明,往深了说你知道自己的天赋在哪,知道做的事情一定成功吗,等等,我们并不确定,因为我们离神(智慧)太遥远。他才八岁,想玩难道不是正常的吗,她甚至在知道房
  • 和潇老师的合照感觉不在一个图层呜呜[悲伤]和潇潇说了很多话 见到的时候一周上学的坏情绪都被清扫了(来自3s3的魔力[阴险]欢迎潇潇以后多来北京玩呀[awsl]还
  • 吉林烧烤,是我心中的梦,每一口都是,美味的结晶。自从当了妈之后,去哪里,吃什么,玩什么,住哪里,都会考虑到孩子这次的目的地是不用出深圳就能拥有度假体验的遛娃胜地
  • ”齐舟阳沉默了几秒,接着说,“前段时间我和温澜有过联系,她还没有彻底接受你丈夫,但是她说他们之间已经坦诚地谈过了很多事,其中应该包括你,我没想到她有一天会成为小
  • 【尚醇香】特级铁观音礼盒500g 原价【499元】 券后价【69元】 安溪铁观音茶叶浓香500g礼盒装,送礼!【赠运费险】【尚醇香】特级铁观音礼盒装500原价8
  • 西南阿连特茹和维森廷海岸自然公园上空的银河,葡萄牙 #必应美图# 能够想象到黑夜里也能看到“彩虹”吗?夏威夷州爆发严重山火之后,中方也是第一时间慰问,并表示愿积
  • #dby相册# ①笑死了真的 这初中朋友回国了 结果因为生病还是没见到[泪]以后越来越难见了哎 但是我们仨走一起就很好笑 像这个‍‍哈哈哈哈哈哈哈安全感爆棚②抖
  • 推开门,蓦的,又丝丝凉意袭来,而后便被满间的嫩芽强势的占据我们的目光,此是研究培养所了。随着我们的深入,前些时候遥遥望见的尘土飞扬,便是早起辛劳工作的乡民了,还
  • cpgz的一条repo,头一次在线下买,感谢前后的小姐姐跟我互换看着排队进度我们轮换去逛展干饭[老师好][老师好],首摊排的uv老师@uv_wzs 和舟舟老师
  • #张元英[超话]##张元英夏日奇迹##张元英0831生日快乐# 230822 IVE Discord更新 @ everyone We had so mu
  • #ENHYPEN[超话]##和ENHYPEN的双向奔赴##DARKBLOOD##和ENHYPEN的双向奔赴##朴综星[超话]#제이, 나 좀 봐. 제이야, 나