不作为从字面意义上解释意味着人或其他主体,不做主动的身体动作或者其他主动行为。不作为概念的内涵在刑法和行政法、民法中有着相似的引入缘由,因此在使用上也有相似性。不作为是作为的反面,要探究不作为概念的意义,必须要确定作为的内涵。
在刑法中作为义务的确立经历了三个阶段:第一,因果关系说;第二,违法性说;第三,构成要件说。[1]因果关系又进一步发展为排他支配说:由于作为和不作为之间存在结构上的差别,即作为的场合,行为人主动设定或者引起了面向侵害法益的因果流程,而不作为的场合,行为人只是不介入先前已经存在的面向结果的因果流程,因此,为使二者等价,就必须消除它们之间在存在结构上的差别。[2]但该因果关系学说解决了违反作为义务何以具有原因力,未解决为何具有作为义务的问题。
违法性说认为作为义务要在违法性要件上予以考察,违反作为义务决定不作为的违法性。[3]但是这样会使在不作为犯罪的判断中,构成要件丧失违法性推定机能,进而使得不作为犯的实行性更加混乱。
构成要件说直接将作为义务规定为构成要件要素,在构成要件中考察不作为义务。主要代表是德国学者纳格勒提出的保证人说:在发生某种犯罪结果的危险状态中,负有特定防止义务的人,保证人懈怠不履行义务时,就成立基于不作为的实行行为。[1]
对于不真正不作为犯的义务来源,我国最初采取的是形式的义务论,即作为义务来源于其他法律规定、职务(或业务)以及先前行为。后来又逐渐加入了法律行为。形式的作为义务论过于僵化,无法适应社会中不断出现的新事态。于是出现了实质化的作为义务来源:基于对危险源的支配产生的监督义务;基于与无助法益(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务;基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。从形式的作为义务到形式结合实质的作为义务。这明显扩大了不作为犯罪的处罚问题,大有违反罪行法定原则之嫌。同时现行的实质义务论对形式义务论的依赖性较强,不能使不作为犯罪条款具有更高的包容性,也不能解决某些新出现的情形。[4]因此近年来又发展出了实质义务说。首先主体要有一定的地位,即必须主动设定或者掌控因果关系,同时要满足形式义务理论的要求。
“不作为”概念的引入在各个部门法中均有相同的缘由。无论是行政法还是刑法,都是基于“无行为无司法”的法谚,不作为被当做作为的并行概念,将二者共同当做行为的一体二面。将不作为也抽象为行为的一种。刑法调整的是人的行为,行政法中可诉的是政府行为。不作为概念的引入是为了解决虽然主体无“主动动作”或者无实质上的“主动动作”却引起了与“主动动作”相同的结果的情况。依据原有的法律体系,如果将不作为不当做是行为主体的行为,那么就无法对法益被侵害者进行司法救济。因此在整个法律体系中就引入了不作为的概念。以行政法中的不作为概念来源为例,解释如下。
在行政法中,不作为概念常被用于“政府不作为”之表述。二十世纪初大陆法系法国、德国倡导建立的行政法教义学理论体系和具体制度建构均是围绕着行政行为这一核心概念展开,甚至今天的行政法学研究仍旧很难撼动行政行为的体系中心地位。惟有先行确定行政行为的存在,人民方能借此开启行政争讼程序之大门,发挥着极为重要的诉讼管道功能。[5]因此,那些外部表现形式为“无”或“零”的行政不作为必须尽快纳入到行政行为之列,否则难以满足社会法治国的公民权利救济之现实需求。至此,那些不具形体性的“行为”类型被正式冠名为“行政不作为”,并以行政机关不履行法定的积极职责之典型形态作为一种行政行为类型被人们所熟知。
在民法中,不作为概念常被用于“不作为侵权”之表述。从法理学上讲是指以消极的、抑制的形式表现出来具有法律意义的行为。[6]不作为侵权行为是指行为人负有某种特定的作为义务,如果行为人消极履行甚至不履行该作为义务,从而造成第三人损害结果的发生,且两者之间存在一定的因果关系,那么行为人应该对损害结果的发生承担相应赔偿责任。[7]将其定义对比刑法中的定义:不作为犯罪中的“不作为”是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,应该履行这种法律义务而不履行造成了危害社会的后果。可见,其与刑法中所使用的不作为概念内涵相似,同出于一个法源理论。
外延
在刑法中,不作为概念用于不作为犯罪的分析。一般认为,不作为犯罪的成立的条件有:犯罪行为人肩负有法律规定的相关义务和责任;犯罪行为人具备行使和履行这种法律责任的能力和条件;从行为结果看,犯罪行为人无论何种原因最终未履行法定义务和责任并造成了危害后果。
在行政法中,不作为概念被用作行政不作为的分析。在对不作为进行分解时,必须要先界定作为义务的来源。主要有三种观点,分别代表了不作为义务的三种来源方式。第一种观点认为行政不作为,源自于法理学界对法律行为关于作为与不作为的界分观点,以行为对客体发生直接或间接作用为标准,行政不作为是保持客体不变或容许、不阻止客体发生变化的法律行为[8][。从法律行为的内容即义务性质的不同进行明确界定,可分为积极义务和消极义务,前者是指主体必须作出一定行为的义务,而后者则是指主体不得作出某种行为的义务。第二种观点认为,行政不作为是“不履行其法定职责的行为”,根据现行《行政诉讼法》第12条第1款第3,6,10,11项所列举的行为认定是行政机关不履行法定职责,进而纳入到行政不作为之列。按照这种界定标准,行政不作为等同于不履行法定职责,是指行政主体根据行政相对人特定的合法申请,应当履行也有可能履行相应的法定职责,但却不履行或者拖延履行的行为形式。据此,行政不作为的成立,必须借助于行政相对人的申请,否则不存在行政主体不作为的认定可能。第三种观点认为,行政不作为是指行政主体对一定行为的抑制。[9]但凡是行政主体拒绝做出某种行政行为或者没有做出某种行政行为,即可看作是行政不作为,并不强调其是否负有法定作为义务。此外,有些学者在此基础上指出,行政不作为是行政机关消极地不作出一定的动作,应当区分形式的不为和内容的不为,形式不为且内容不为,必定是不作为。形式为但内容不为,亦是不作为[10]。据此标准可判断,行政主体不予答复的行为是一种典型的形式不为,拒绝履行的行为则是形式为但内容不为,二者皆属于行政不作为的基本范畴。当然,还有一些学者主张行政不作为的概念界定应借鉴刑法中不作为犯的理论认知[11],在准确认定行政不作为是否构成违法的过程中必须兼顾考虑主客观因素,即行政主体即使有法定作为义务,但因客观条件无法履行的,并不构成行政不作为违法。
在刑法中作为义务的确立经历了三个阶段:第一,因果关系说;第二,违法性说;第三,构成要件说。[1]因果关系又进一步发展为排他支配说:由于作为和不作为之间存在结构上的差别,即作为的场合,行为人主动设定或者引起了面向侵害法益的因果流程,而不作为的场合,行为人只是不介入先前已经存在的面向结果的因果流程,因此,为使二者等价,就必须消除它们之间在存在结构上的差别。[2]但该因果关系学说解决了违反作为义务何以具有原因力,未解决为何具有作为义务的问题。
违法性说认为作为义务要在违法性要件上予以考察,违反作为义务决定不作为的违法性。[3]但是这样会使在不作为犯罪的判断中,构成要件丧失违法性推定机能,进而使得不作为犯的实行性更加混乱。
构成要件说直接将作为义务规定为构成要件要素,在构成要件中考察不作为义务。主要代表是德国学者纳格勒提出的保证人说:在发生某种犯罪结果的危险状态中,负有特定防止义务的人,保证人懈怠不履行义务时,就成立基于不作为的实行行为。[1]
对于不真正不作为犯的义务来源,我国最初采取的是形式的义务论,即作为义务来源于其他法律规定、职务(或业务)以及先前行为。后来又逐渐加入了法律行为。形式的作为义务论过于僵化,无法适应社会中不断出现的新事态。于是出现了实质化的作为义务来源:基于对危险源的支配产生的监督义务;基于与无助法益(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务;基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。从形式的作为义务到形式结合实质的作为义务。这明显扩大了不作为犯罪的处罚问题,大有违反罪行法定原则之嫌。同时现行的实质义务论对形式义务论的依赖性较强,不能使不作为犯罪条款具有更高的包容性,也不能解决某些新出现的情形。[4]因此近年来又发展出了实质义务说。首先主体要有一定的地位,即必须主动设定或者掌控因果关系,同时要满足形式义务理论的要求。
“不作为”概念的引入在各个部门法中均有相同的缘由。无论是行政法还是刑法,都是基于“无行为无司法”的法谚,不作为被当做作为的并行概念,将二者共同当做行为的一体二面。将不作为也抽象为行为的一种。刑法调整的是人的行为,行政法中可诉的是政府行为。不作为概念的引入是为了解决虽然主体无“主动动作”或者无实质上的“主动动作”却引起了与“主动动作”相同的结果的情况。依据原有的法律体系,如果将不作为不当做是行为主体的行为,那么就无法对法益被侵害者进行司法救济。因此在整个法律体系中就引入了不作为的概念。以行政法中的不作为概念来源为例,解释如下。
在行政法中,不作为概念常被用于“政府不作为”之表述。二十世纪初大陆法系法国、德国倡导建立的行政法教义学理论体系和具体制度建构均是围绕着行政行为这一核心概念展开,甚至今天的行政法学研究仍旧很难撼动行政行为的体系中心地位。惟有先行确定行政行为的存在,人民方能借此开启行政争讼程序之大门,发挥着极为重要的诉讼管道功能。[5]因此,那些外部表现形式为“无”或“零”的行政不作为必须尽快纳入到行政行为之列,否则难以满足社会法治国的公民权利救济之现实需求。至此,那些不具形体性的“行为”类型被正式冠名为“行政不作为”,并以行政机关不履行法定的积极职责之典型形态作为一种行政行为类型被人们所熟知。
在民法中,不作为概念常被用于“不作为侵权”之表述。从法理学上讲是指以消极的、抑制的形式表现出来具有法律意义的行为。[6]不作为侵权行为是指行为人负有某种特定的作为义务,如果行为人消极履行甚至不履行该作为义务,从而造成第三人损害结果的发生,且两者之间存在一定的因果关系,那么行为人应该对损害结果的发生承担相应赔偿责任。[7]将其定义对比刑法中的定义:不作为犯罪中的“不作为”是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,应该履行这种法律义务而不履行造成了危害社会的后果。可见,其与刑法中所使用的不作为概念内涵相似,同出于一个法源理论。
外延
在刑法中,不作为概念用于不作为犯罪的分析。一般认为,不作为犯罪的成立的条件有:犯罪行为人肩负有法律规定的相关义务和责任;犯罪行为人具备行使和履行这种法律责任的能力和条件;从行为结果看,犯罪行为人无论何种原因最终未履行法定义务和责任并造成了危害后果。
在行政法中,不作为概念被用作行政不作为的分析。在对不作为进行分解时,必须要先界定作为义务的来源。主要有三种观点,分别代表了不作为义务的三种来源方式。第一种观点认为行政不作为,源自于法理学界对法律行为关于作为与不作为的界分观点,以行为对客体发生直接或间接作用为标准,行政不作为是保持客体不变或容许、不阻止客体发生变化的法律行为[8][。从法律行为的内容即义务性质的不同进行明确界定,可分为积极义务和消极义务,前者是指主体必须作出一定行为的义务,而后者则是指主体不得作出某种行为的义务。第二种观点认为,行政不作为是“不履行其法定职责的行为”,根据现行《行政诉讼法》第12条第1款第3,6,10,11项所列举的行为认定是行政机关不履行法定职责,进而纳入到行政不作为之列。按照这种界定标准,行政不作为等同于不履行法定职责,是指行政主体根据行政相对人特定的合法申请,应当履行也有可能履行相应的法定职责,但却不履行或者拖延履行的行为形式。据此,行政不作为的成立,必须借助于行政相对人的申请,否则不存在行政主体不作为的认定可能。第三种观点认为,行政不作为是指行政主体对一定行为的抑制。[9]但凡是行政主体拒绝做出某种行政行为或者没有做出某种行政行为,即可看作是行政不作为,并不强调其是否负有法定作为义务。此外,有些学者在此基础上指出,行政不作为是行政机关消极地不作出一定的动作,应当区分形式的不为和内容的不为,形式不为且内容不为,必定是不作为。形式为但内容不为,亦是不作为[10]。据此标准可判断,行政主体不予答复的行为是一种典型的形式不为,拒绝履行的行为则是形式为但内容不为,二者皆属于行政不作为的基本范畴。当然,还有一些学者主张行政不作为的概念界定应借鉴刑法中不作为犯的理论认知[11],在准确认定行政不作为是否构成违法的过程中必须兼顾考虑主客观因素,即行政主体即使有法定作为义务,但因客观条件无法履行的,并不构成行政不作为违法。
#电子手帐[超话]#
skam主题-竖版笔记本
上次做了《请以你的名字呼唤我》,评论区有小姐妹问能不能做个skam的本本,我想起来我曾经写过一篇对比四版skam的文章,就按版本做了一个笔记本
封面是skam标准配色[doge][doge] 每一版用的背景色都是我理解中它们的代表色,挪威是清冷的灰白色,意大利是温柔的蓝色(小马最喜欢的颜色),比利时是温暖的土黄色(萝卜外套的颜色),法国是蓝灰色(壁画主色调[污][污])
内页类型有横格页、空白页、康奈尔、点阵等,做得比较随意,每一版本可能都不太一样,主要区别是挪威和其他,意大利、比利时、法国的整体设计都是差不多的,所以只做了挪威和意大利的预览图
我太喜欢法版的一见钟情了,专门做了一页(图7)
有人喜欢就放 ️二改二传 ️商用盗卖
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#外汇黄金[超话]#
从日线上来看,黄金已经连续收了9根阳线,金价在创下1981美元/盎司历史新高后回落。尽管国际金价已经创下历史新高,外资大行高盛仍然上调了12个月金价预估至每盎司2300美元。法国巴黎银行预测,金价可能会在2000美元左右整固,然后再度上涨。该行认为,短期内没有任何催化剂能阻止金价上涨,推动金价屡创新高的因素在很大程度上仍然存在。综合来看,黄金今日晚间操作思路上个人建议以回调做多为主,反弹高空为辅,上方短期重点关注1985-1990一线阻力,下方短期重点关注1955-1950一线支撑。
黄金最新操作建议:
1、黄金上方反弹不破1988-1990一线做空,止损4美金,目标看1974-1972一线;
2、黄金下方回踩不破1955-1957一线做多,止损4美金,目标看1975-1977一线;
从日线上来看,黄金已经连续收了9根阳线,金价在创下1981美元/盎司历史新高后回落。尽管国际金价已经创下历史新高,外资大行高盛仍然上调了12个月金价预估至每盎司2300美元。法国巴黎银行预测,金价可能会在2000美元左右整固,然后再度上涨。该行认为,短期内没有任何催化剂能阻止金价上涨,推动金价屡创新高的因素在很大程度上仍然存在。综合来看,黄金今日晚间操作思路上个人建议以回调做多为主,反弹高空为辅,上方短期重点关注1985-1990一线阻力,下方短期重点关注1955-1950一线支撑。
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