#净网2021# 专家普法：电子数据取证知识一二三
专家课堂
本期专家
喻海松，最高人民法院研究室刑事处处长，法学博士，长期从事刑事司法解释起草和参与立法机关刑事立法工作。
他曾执笔起草《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等多部重要文件，并独著《网络犯罪二十讲》《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》等多部书籍，发表论文五十余篇。
以扣押原始存储介质为原则
以提取电子数据为例外
以打印、拍照、录像等方式固定为补充
——电子数据取证规则
2021年，为确保电子数据的真实性和完整性，《2012年刑诉法解释》第九十三条对电子数据的审查判断作了明确要求，提出“以收集原始存储介质为原则，以直接提取电子数据为例外”的原则。
2014年，两高一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》沿用上述原则，并作出进一步明确。
2016年，两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）对此进行了重申，并作了具体细化规定和进一步补充，正式确立了“以扣押原始存储介质为原则，以提取电子数据为例外，以打印、拍照、录像等方式固定为补充”规则。
何谓“原始存储介质”
与物证、书证等传统证据种类不同，电子数据没有“原始电子数据”的概念，只有“原始存储介质”的概念。
众所周知，物证、书证等证据无法同原始存储介质完全区分开来，更无法采取确保与原物、原件完全一致的方式予以复制。
例如，一封作为书证使用的书信，书信的原始内容无法同原始载体完全分离开来，只能存在于原始的纸张这一载体之上，即使采取彩色复印等方式进行复制，也无法确保复制后的书信同原件的完全一致性。
不仅物证、书证等传统证据如此，视听资料这一随着技术发展而兴起的新型证据亦是如此。
但由于电子性，电子数据不同于物证、书证等其他证据种类，其可以完全同原始存储介质分离开来。
例如，存储在计算机中的电子文档，可以同计算机这一存储介质分离开来，存储于移动硬盘、U盘等存储介质之中。而且，对电子数据的复制可以确保与原数据的完全一致性，复制后的电子数据与原数据没有任何差异。
基于上述考虑，使用“原始电子数据”这个概念没有任何意义，对于电子数据而言，不存在“原始电子数据”的概念。
但是，电子数据“原始存储介质”这个概念是有意义的，这表明电子数据是存储在原始的介质之中，即取证时是将存储介质予以扣押，并作为证据移送，而非运用移动存储介质将该电子数据从原始介质中提取，如直接从现场扣押行为人使用的电脑中提取。
因此，可以将电子数据区分为电子数据是随原始存储介质移送，还是在无法移送原始存储介质的情况下(如大型服务器中的电子数据)通过其他存储介质予以收集。
为保证电子数据的完整性，收集电子数据时应尽量获取电子数据原始存储介质，对于无法获取或者封存原始存储介质的，应当通过见证人、录音录像等方式确保其完整性。
扣押、封存原始存储介质
《电子数据规定》第八条第一款规定：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”
实践中，在可行的情况下，应尽量封存原始存储介质，以保证其完整性和真实性。
同时，《电子数据规定》第八条第二款、第三款对原始存储介质的封存要求作了专门规定，即——
“封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。”
“封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。”
需要强调的是，实践中对原始存储介质的封存方法灵活多样，既可以装入物证袋封存，又可以通过对电源接口以及机箱螺钉处加贴封条达到封存目的。
但是，对于手机等具有无线通信功能的存储介质，除采取普通封存方式（如装入物证袋封存）外，还应当附加其他保护措施，如拔出电池，设置为飞行模式且关闭“寻回”功能，或者直接装入屏蔽袋（盒）。
提取电子数据
《电子数据规定》第九条规定可以在无法扣押原始存储介质的情况下提取电子数据（包括直接提取电子数据和通过网络在线提取电子数据）。
具体包括如下情形：
1、原始存储介质不便封存的。
从实践来看，有些情况下难以将原始存储介质封存或者全盘复制、提取，比如网络服务器一般采取集中存储的方式，其硬盘动辄成百上千T，但其中很多内容与案件无关，不必收集，在这种情况下，一般只提取与案件相关的部分数据。
2、提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的。
由于这些数据不是存储在存储介质之上，自然无法封存原始存储介质。而且，这些信息必须在开机运行的状态下获取，一旦关机或者重新启动系统，电子数据就会消失，难以再次获取。
当然，此处的“存储介质”以稳定存储为前提，如果不作此限定，则传输电子数据的网线也可能瞬间存储电子数据，可以成为存储介质。
3、原始存储介质位于境外的。
对位于境外的服务器无法直接获取原始存储介质，一般只能通过网络在线提取电子数据。
对于远程计算机信息系统上的电子数据，也可以通过网络在线提取。
4、其他无法扣押原始存储介质的情形。
通过打印、拍照、录像等方式固定
《电子数据规定》对实践中存在的既不能扣押原始存储介质又不能提取电子数据情形下电子数据的固定方法作了补充规定。
具体而言，实践中，数额较小的网络侵财类案件不仅数量大，而且涉及老百姓切身利益，获得社会广泛关注。这类案件大部分由派出所管辖，往往没有专业取证设备，无法提取电子数据，而受害人即使报案也不愿将手机交公安机关。
再如，目前市场上出现了一种“阅后即焚”的通信模式，即时通信软件具备了“阅后即焚”功能。信息接收者收到信息后，点击阅读信息后5秒左右自动删除，无法及时提取数据，并且难以恢复，即使扣押封存了也毫无意义。
又如，船舶的导航系统等部分工控系统，只有操作界面，无接口可以导出数据，也无法把整个船舶或者大型系统扣押。
基于此，《电子数据规定》第十条明确规定：“由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。”
本文相关内容，来自《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》。
https://t.cn/A6foVN0Z
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喻海松，最高人民法院研究室刑事处处长，法学博士，长期从事刑事司法解释起草和参与立法机关刑事立法工作。
他曾执笔起草《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等多部重要文件，并独著《网络犯罪二十讲》《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》等多部书籍，发表论文五十余篇。
以扣押原始存储介质为原则
以提取电子数据为例外
以打印、拍照、录像等方式固定为补充
——电子数据取证规则
2021年，为确保电子数据的真实性和完整性，《2012年刑诉法解释》第九十三条对电子数据的审查判断作了明确要求，提出“以收集原始存储介质为原则，以直接提取电子数据为例外”的原则。
2014年，两高一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》沿用上述原则，并作出进一步明确。
2016年，两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）对此进行了重申，并作了具体细化规定和进一步补充，正式确立了“以扣押原始存储介质为原则，以提取电子数据为例外，以打印、拍照、录像等方式固定为补充”规则。
何谓“原始存储介质”
与物证、书证等传统证据种类不同，电子数据没有“原始电子数据”的概念，只有“原始存储介质”的概念。
众所周知，物证、书证等证据无法同原始存储介质完全区分开来，更无法采取确保与原物、原件完全一致的方式予以复制。
例如，一封作为书证使用的书信，书信的原始内容无法同原始载体完全分离开来，只能存在于原始的纸张这一载体之上，即使采取彩色复印等方式进行复制，也无法确保复制后的书信同原件的完全一致性。
不仅物证、书证等传统证据如此，视听资料这一随着技术发展而兴起的新型证据亦是如此。
但由于电子性，电子数据不同于物证、书证等其他证据种类，其可以完全同原始存储介质分离开来。
例如，存储在计算机中的电子文档，可以同计算机这一存储介质分离开来，存储于移动硬盘、U盘等存储介质之中。而且，对电子数据的复制可以确保与原数据的完全一致性，复制后的电子数据与原数据没有任何差异。
基于上述考虑，使用“原始电子数据”这个概念没有任何意义，对于电子数据而言，不存在“原始电子数据”的概念。
但是，电子数据“原始存储介质”这个概念是有意义的，这表明电子数据是存储在原始的介质之中，即取证时是将存储介质予以扣押，并作为证据移送，而非运用移动存储介质将该电子数据从原始介质中提取，如直接从现场扣押行为人使用的电脑中提取。
因此，可以将电子数据区分为电子数据是随原始存储介质移送，还是在无法移送原始存储介质的情况下(如大型服务器中的电子数据)通过其他存储介质予以收集。
为保证电子数据的完整性，收集电子数据时应尽量获取电子数据原始存储介质，对于无法获取或者封存原始存储介质的，应当通过见证人、录音录像等方式确保其完整性。
扣押、封存原始存储介质
《电子数据规定》第八条第一款规定：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”
实践中，在可行的情况下，应尽量封存原始存储介质，以保证其完整性和真实性。
同时，《电子数据规定》第八条第二款、第三款对原始存储介质的封存要求作了专门规定，即——
“封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。”
“封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。”
需要强调的是，实践中对原始存储介质的封存方法灵活多样，既可以装入物证袋封存，又可以通过对电源接口以及机箱螺钉处加贴封条达到封存目的。
但是，对于手机等具有无线通信功能的存储介质，除采取普通封存方式（如装入物证袋封存）外，还应当附加其他保护措施，如拔出电池，设置为飞行模式且关闭“寻回”功能，或者直接装入屏蔽袋（盒）。
提取电子数据
《电子数据规定》第九条规定可以在无法扣押原始存储介质的情况下提取电子数据（包括直接提取电子数据和通过网络在线提取电子数据）。
具体包括如下情形：
1、原始存储介质不便封存的。
从实践来看，有些情况下难以将原始存储介质封存或者全盘复制、提取，比如网络服务器一般采取集中存储的方式，其硬盘动辄成百上千T，但其中很多内容与案件无关，不必收集，在这种情况下，一般只提取与案件相关的部分数据。
2、提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的。
由于这些数据不是存储在存储介质之上，自然无法封存原始存储介质。而且，这些信息必须在开机运行的状态下获取，一旦关机或者重新启动系统，电子数据就会消失，难以再次获取。
当然，此处的“存储介质”以稳定存储为前提，如果不作此限定，则传输电子数据的网线也可能瞬间存储电子数据，可以成为存储介质。
3、原始存储介质位于境外的。
对位于境外的服务器无法直接获取原始存储介质，一般只能通过网络在线提取电子数据。
对于远程计算机信息系统上的电子数据，也可以通过网络在线提取。
4、其他无法扣押原始存储介质的情形。
通过打印、拍照、录像等方式固定
《电子数据规定》对实践中存在的既不能扣押原始存储介质又不能提取电子数据情形下电子数据的固定方法作了补充规定。
具体而言，实践中，数额较小的网络侵财类案件不仅数量大，而且涉及老百姓切身利益，获得社会广泛关注。这类案件大部分由派出所管辖，往往没有专业取证设备，无法提取电子数据，而受害人即使报案也不愿将手机交公安机关。
再如，目前市场上出现了一种“阅后即焚”的通信模式，即时通信软件具备了“阅后即焚”功能。信息接收者收到信息后，点击阅读信息后5秒左右自动删除，无法及时提取数据，并且难以恢复，即使扣押封存了也毫无意义。
又如，船舶的导航系统等部分工控系统，只有操作界面，无接口可以导出数据，也无法把整个船舶或者大型系统扣押。
基于此，《电子数据规定》第十条明确规定：“由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。”
本文相关内容，来自《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》。
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【《人权》2021年第2期要目》】《人权》2021年第2期要目已出，敬请关注！《人权》是由中国人权研究会主办的、国内第一份人权学术期刊，创刊于2002年。自2015年起，本刊由中国人民大学法学院、中国人民大学人权研究中心承办。《人权》为双月刊，以中、英两个文种出版，主要发表以人权、权利等为主题的法学、政治学、哲学、经济学、历史学、社会学等人文社科诸领域的论文，热诚欢迎学界同仁投稿。详细了解期刊信息，请关注“人权”和“HumanRights杂志”微信公众号。
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