企业刑事合规的前提是企业涉嫌犯罪,既然企业涉嫌犯罪就说明企业的行为符合刑法第13条之规定,再具体到罪名就是符合刑法分则某个条文。既然符合刑法分则具体条文触犯了具体的罪名,自然也就具备了刑法上的犯罪构成要件。

既然是单位犯罪,必须要按照单位犯罪的概念来界定。我国单位犯罪规定在刑法第30条,即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”毕竟单位不是自然人,单位并没有主观思想,所谓犯罪故意或者犯罪过失也只能通过单位工作人员的主观意识予以表达。从这个角度上看,表面上是单位犯罪实质上还是自然人具体实施犯罪。既然是企业刑事合规,表明上是对涉案企业进行合法化规制和考察,其实还是对自然人进行教育和感化,预防其继续犯罪。故,企业刑事合规的深层背后还是对自然人合规,这就必须反思和重新厘定我国单位犯罪的现状,真正实现企业刑事合规的目的,即将“企业保住”,将“责任人交出去”。

按照我国刑法第31条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”按照上述规定,单位犯罪的,对单位犯罪负责的自然人也要进行刑事追究,我国单位犯罪并不是单单处罚单位,而是采取双罚制,既对单位处罚的同时也处罚自然人,不过只对犯罪单位中两类人进行刑事处罚,一类是对单位犯罪负责的主管人员;一类是对单位犯罪负责的其他直接责任人员。之所以要处罚这两类人,就是因为这两类人在单位犯罪时是主观犯意发起者或者是主观上存在过失,且在客观上实施了危害行为,故对单位犯罪中起决定作用的自然人追究其刑事责任完全符合刑罚的应有之义。但需要特别指出,一个单位往往有很多员工,而对单位犯罪起到决定作用可能就是几个负责人,故单位犯罪中对自然人惩罚并不能按照共同犯罪的理论进行,而是对单位犯罪中不起重要作用或者不起主要作用的人不作为犯罪处理,这也是实践中单位犯罪打击面要远远小于自然人共同犯罪的原因。

因为目前我国单位犯罪采取双罚制,故单位犯罪后进行企业刑事合规时对单位犯罪起到决定作用自然人很有动力,因为企业刑事合规计划达成后就不再对单位提起公诉,自然也就不再追究犯罪单位的两类人。但需要注意涉案企业不被追诉是按照刑事合规计划的要求去做的,而犯罪单位两类人不被提起公诉并没有做任何合规计划,只是基于刑法上单位犯罪的处罚规定而不被追诉,按照企业刑事合规的要求,检察机关重点考察企业刑事合规计划是否合法、合理和合规等,但企业刑事合规并未对犯罪单位的两类人进行重点分析和评判。按照当前司法实践,被告人被判处缓刑也必须进行社会矫正,在法院判决之前都要做社会矫正调查报告,主要围绕被告人是否会给居住的社会带来社会危险性、社区能否接受其开展社区矫正工作。如果被告人符合社区调查报告要求,法院才可以判处缓刑,而且缓刑期间必须要由社区对被告人进行缓刑期间的考察,相当于“社区服刑”。而企业刑事合规计划通过后犯罪单位两类人的社会危险性根本没有进行任何考察,检察机关只是考察企业刑事合规计划就将真正实施犯罪的自然人不加任何调查而不予追究,这是否符合司法正义呢?检察机关对企业刑事合规后作出不起诉是否存在潜在的风险呢?这些诸多问题都需要慎重考虑。

故,笔者认为首先要认真分析到底是自然人犯罪还是单位犯罪。单位犯罪的主观目的或犯意都是由自然人发起,单位犯罪的危害行为也是由自然人具体实施,惩罚单位犯罪其实实质是就是惩罚自然人犯罪。刑法上认定自然人犯罪要按照犯罪构成要件进行,即坚持主客观相统一的原则,主观上具备犯罪的故意或者过失,客观上实施了危害社会的行为。同理,认定单位犯罪也要基于上述构成要件进行认定。但到底是单位犯罪还是自然人犯罪,仅仅从构成要件上未必能够区分开来,因为单位本身并不是真正有“意识的人”,单位的“主观意志”是依靠自然人的主观意志体现出来,在认定单位犯罪时必须要紧紧围绕单位犯罪的刑法规定及相关司法解释,比如1999年最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,不以单位犯罪论处。”第3条规定:“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2003年最高院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》规定:“天津市高级人民法院:你院高法[2003]30号《关于韩国注册企业在我国犯走私普通物品罪能否按照单位犯罪处理的请示》收悉。经研究,答复如下:符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位,在我国领域实施危害社会的行为,依照我国《刑法》构成犯罪的,应当按照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。个人为在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者外国公司、企业、事业单位拟设立后在我国领域内以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”

既然法律上对于单位犯罪和自然人犯罪进行了明确的规定,必须严格按照刑法及司法解释相关规定进行,不能将本来属于自然人犯罪的企业进行企业刑事合规,这样不但违背了企业刑事合规的初衷,而且为犯罪分子打开了方便之门。

既然我国自然人犯罪和单位犯罪有明确的界限,开展企业刑事合规制度本来是为了挽救企业、为了响应国家对民营企业的“六稳”“六保”政策,绝对不能让别有用心的犯罪分子钻了法律的空子。检察机关在启动企业刑事合规时并不单单将涉案单位合规计划交由第三方监管机构审查即可,相反在受理侦查机关移送案件后要认真审查,只有确定属于单位犯罪才能结合具体情况决定是否启动企业刑事合规制度。

按照当前试点开展工作的情况看,涉案企业出具企业合规计划后交由第三方监管机构评估后,符合企业刑事合规要求的,可以对涉案企业不起诉。我国刑法对单位犯罪采取双罚制,对涉案企业不起诉就意味着对犯罪单位的两类人不起诉。笔者建议,为了避免企业刑事合规制度被犯罪分子利用,可以尝试改变单位犯罪的惩罚模式,即对犯罪单位两类人是否起诉并不依据企业刑事合规报告,而是采取单独的调查程序。这样相当于将单位犯罪和自然人犯罪追诉区分开来,只是在定罪上采取一致观点,在追究刑事责任上严格区分。这样可以避免对两类人的人身危险性及社会危害性评估不足,也能够防止犯罪分子利用单位犯罪逃避法律打击。

当然,为了避免企业在刑事合规过程中委曲求全、违心认罪,在企业刑事合规中也应该引进刑法上期待可能性原理、主观过错归责原则等为涉案企业出罪寻找更多的路径和借口,直接对涉案企业作出法定不起诉,进而为企业刑事合规提供多视角的路径和思路。

以上在厘清企业刑事合规中单位犯罪和自然人犯罪区别之外,笔者认为对于企业刑事合规诉讼模式也有必要进行改造,这样不但可以彻底解放检察机关的手脚,而且可以减轻检察机关的责任、消除潜在的风险。

按照当前的试点,检察机关对涉案企业刑事合规起主导作用,但检察机关的责任却远不是简单的主导,绝对不能改变检察机关审查起诉的职责,所谓企业刑事合规只是检察机关审查起诉过程中一种处理方式而已。按照刑事诉讼法第176条和177条之规定,检察机关审查后依法对案件做出起诉或者不起诉决定,企业刑事合规只是一种特殊方式的不起诉。从目前试点情况上看,企业刑事合规后不起诉一般是按照酌定不起诉处理,当然有的学者建议对于企业刑事合规不起诉应该采取附条件不起诉,而不宜采取酌定不起诉。目前我国刑事诉讼法第282条规定了附条件不起诉,笔者普通主张应该扩大附条件不起诉的范围(毕竟目前附条件不起诉只是适用于未成年案件),应该将附条件不起诉制度运用到企业刑事合规之中,企业刑事合规采取附条件不起诉要比酌定不起诉更符合企业刑事合规制度的内涵和要求。因为酌定不起诉后检察机关就没有继续对涉案企业考察的权力,而附条件不起诉要求在作出附条件不起诉之后,给予一定的考验期,如果在考验期内违反相关规定,则可以重新提起公诉。从法理上讲,刑事诉讼法规定了酌定不起诉后,就没有必要再规定附条件不起诉,但是因为酌定不起诉适用过程中太过谨慎,适用的比率低,故出于对未成年人的保护而特意增加了附条件不起诉制度。刑事诉讼法第282条规定:“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以做出附条件的不起诉。”

其实按照上述附条件不起诉的规定,其适用条件太苛刻,不但要求犯罪主体是未成年人,而且要求判处一年以下刑罚,还需要具有悔罪表现。所谓“悔罪表现”在实践中就是自愿认罪认罚,积极赔偿被害人损失及退赃、退赔等。当上述条件全部具备才可能做出附条件不起诉。按照当前司法改革趋势和刑事政策,既然要搞企业刑事合规,无形中就要加大对涉刑企业不起诉的力度和比例,那么酌定不起诉就应该得到大量应用。同时2021年4月份我国将“少捕慎诉慎押”司法理念正式上升为刑事司法政策,在这种情况下增加不起诉案件的比例势在必行,自然企业刑事合规就要大量运用酌定不起诉制度。但是按照酌定不起诉的规定,一旦检察机关作出酌定不起诉,也就没有权力继续对企业跟踪考察,那么企业到底是否真正按照合规计划规范经营,犯罪单位的两类人是否能够痛改前非等,这些问题往往无法进行评估和预测。这也是检察机关在实践中作出酌定不起诉最为顾虑的问题,再加上当前开展的政法教育整顿工作,一旦检察机关不起诉案件出现了问题,则案件就要接受复查。面对严峻的现实,检察机关的酌定不起诉适用的比率不高,检察机关不敢真正放开手脚去干。

故,笔者认为企业刑事合规更采取附条件不起诉制度更为适宜。鉴于目前附条件不起诉制度只是适用于未成年人犯罪的案件,故要改造附条件不起诉制度,将其改造为真正适合我国企业刑事合规现状的不起诉制度(比如将罪刑条件改为有期徒刑3年以下,将考验期延长至1到3年等),更好地实现我国企业刑事合规制度的目标,顺应我国保护民营企业产权的政策和背景!

同时,对企业刑事合规采取附条件不起诉制度,检察机关享有考验期内的监督权,这样对企业真正按照企业刑事合规计划合法经营以及犯罪单位两类人彻底丧失人身危险性并遵守市场经济法律法规都会起到非常重要的作用。

当然,这无形中又给检察机关增加了巨大的工作量,在当前刑事案件激增、司法资源相对于短缺的情况下,赋予检察机关如此神圣的职责,将是对检察队伍最严峻的考验!

李世清律师让思绪飞于释然厅

2021年12月20日20点50分

作者简介:李世清,中共党员,法学副教授,资深学院派刑辩律师。专注刑辩多年,研究刑事理论数载,办理刑事案件若干,发表学术论文多篇。

联系电话:182--3110--1111(同微信),欢迎咨询、交流、指导,感谢您无私的分享! https://t.cn/z8Irasy

#遵道行义•同心抗疫# 【汇川区医疗物资充足,可保30天!】
面对抗疫一线急需大量的口罩、酒精、防护服等医药物资,汇川区迅速落实防控部署,下设综合协调组、物资采购组、物资发放组、物资储备组,及时对接物资生产企业及供货商,统筹疫情应对期间医药物资的保障工作,确保疫情防控期间医药物资保障充足。目前医药物资库存至少可以维持30天以上。

#历史[超话]#公元450年,北魏宰相崔浩因编写国史涉嫌讥讽皇族下狱,太子拓跋晃忙派人将老师高允保护起来。第二天,太子对高允说:“待会我们去面见陛下,你按我说的去做,或可保你性命无忧。”

高允似乎还蒙在鼓里,不解地问:“皇上找我有何事?”

太子回道:“不必多问,你去了就知道。”

可是,高允见到魏主拓跋焘后,却没有按太子所说的去做,差点丢了命,到底是咋回事呢?故事开始前,先简单交待一下“国史之狱”的背景。

魏主拓跋焘打算要编修一部国史,让宰相崔浩全权负责此事。崔浩专门成立了一个写作班子,高允和邓渊等一批文人负责具体内容的撰写。

对于国史,拓跋焘非常重视,他一再叮嘱崔浩等人,写史要秉笔直书,内容要真实可靠。正是在这个指导原则下,高允等人将北魏早期的一些秽史,如实记录在了国史中。

本来,这么做也无可厚非,因为国史原本只供皇室后代看。可是,崔浩却听信两个佞臣之言,将国史刻在石碑上,并树立在主要的交通要道口,想以此彰显自己的功德。

南来北往的百姓在碑林面前驻足观看,纷纷议论,对拓跋氏祖先的黑历史评头品足。此事传到魏主拓跋焘的耳中,他羞愧难当,顿时勃然大怒,下令将崔浩等人打入死牢。

此事必然会牵涉到高允,当时他是太子拓跋晃的老师。太子听到风声,赶紧派人将高允接到东宫保护起来。但躲得了初一,躲不过十五,太子决定带着老师向父皇请罪,这便有了前文开头的一幕。

师徒二人进入皇宫后,太子率先发言说:“高允一向谨小慎微,且地位低下,听命于崔浩,臣请赦其死罪。”

魏主没有理睬太子,直接问高允:“《国史》一书果真是崔浩所写?”

面对魏主的责问,高允却如实做了陈述:“回禀陛下,《太祖记》为邓渊所写;《先帝记》和《今记》乃臣与崔浩共同所写。然而崔浩公务繁忙,只负责一些裁定和润色的工作,具体的著述,大部分是臣所执笔。”

魏主勃然大怒道:“这么看来,你的罪比崔浩还大啊,如何饶你?”

太子见状,赶紧上前给他圆场说:“高允生性胆小,天威所震,一时迷乱失次。之前他不是这样说的,这一切都是崔浩一人所为。”

魏主又转过头问高允:“太子所言都是真的吗?”

可是,高允不顾太子的帮腔,反而固执地说:“臣罪该灭族,不敢有半句假话。因臣是太子的老师,他才有心救臣一命。陛下如果不问,臣也不会这么说,实不敢欺妄陛下。”

魏主听完高允的话,感慨良久,回过头对太子说:“这个人真是耿直啊!一般人难以做到。高允至死不移其志,这是信;为人臣子不欺君,这是贞。就凭这两点,朕决定赦免他的死罪,并给予表彰。”

刚赦免了高允,魏主 又命人将崔浩带了上来。面对魏主的质问,崔浩早吓得瘫软在地,一句话也说不出来。于是,魏主决定处死崔浩,命令高允草拟诏书。

高允接到案卷后一看,吓得倒吸一口凉气:魏主也太残忍了吧,除了高允一人被赦免,所有涉案人员,自崔浩以下、仆人吏卒以上,共一百二十八人全部诛灭五族,无辜枉死者可能上万人。

于是,高允将案子压下不办,朝廷一再派人催促,高允只得面见魏主说:“崔浩有没有犯别的罪,臣不清楚;如果只为国史之狱,臣认为他罪不至死。”

魏主闻之大怒,当即派人将高允抓了起来。这时,太子再次出面求情,魏主沉吟良久,对太子说:“如果没有高允,恐怕要枉死几千人了。”

最终,高允又一次得到赦免,唯有崔浩一人被诛五族。其他人因高允的求情,家族得到赦免,只有本人被杀。

过了几天,太子责备高允说:“为人要知时机懂进退,不然再高的学问有什么用?当初我为你说情,你却不听我的,还激怒陛下,每念及此,我心有余悸。”

高允回答说:“修史本是千古功德之事,可是崔浩辜负圣恩,因私欲丧失了廉洁,因爱憎蒙蔽了公正,他是罪有应得啊。臣本来与崔浩同参一事,生死荣辱,义不独全,赖殿下再造之恩,得以幸免。违心苟活,实非臣之本意啊。”

听完此话,太子感慨良久,认为高允说得对:在大是大非面前,那些雕虫小技必然无法瞒过父皇的双眼,更不能瞒住天下人的非议,唯有走正道,方为万全之策。

高允一生历仕五朝,经历了一系列的政治巨变,但他始终坚守正道,保全了自身,还帮助北魏皇室度过了一次次危机,一直活到98岁高龄才寿终正寝。 https://t.cn/R2WxRdx


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