北京海淀区回龙观龙博苑2区2号楼8单元501，无电梯，个人转租，押一付三，月租2450，主卧朝东，园区临近回龙观地铁站，交通方便，园区不吵，设备齐全，3户人，禁止携带宠物，精装修，入住时间4月5日，房源紧缺，提前联系，联系人张先生，联系方式13716671318#北京租房[超话]# https://t.cn/RI7nYAL
1937年11月的一天，一辆满载日军的卡车停在苏州南石子街的一户人家门口，他们从车上卸下笨重的抽水机，将民宅前荷花池的水抽了个一干二净，然后又跳进满是淤泥的池塘，用铁锹将水池挖了个底朝天，寻找一件传说中的宝贝。
日军从白天找到天黑，还是一无所获，不死心的日军在接下来日子里每天都会派出军队进入这户人家，不分昼夜，但始终没有找到传说中的宝贝。
日军要找的到底是什么？这户人家又去哪里了？
时间往前倒推88年，1849年，陕西省一农民下地干活时，只听咣地一声，锄头就碰在一块硬物上，挖开一看是一个鼓着肚子，有着三只脚浑身长满凹凸不平绿色铜锈的大铜鼎。意识到是个宝贝的农民找来几匹马将铜鼎拉回了家，转手就高价卖给了当地的财主，后来这个铜鼎辗转到了左宗棠的手中，为了感谢当时军机大臣潘祖荫在朝廷上对他的帮助，左宗棠将这个鼎送给了潘祖荫。
潘祖荫是当时著名的青铜器收藏家，学富五车，潘祖荫发现铜鼎内部有19行共计291个字的铭文，他对这些铭文产生了极大的兴趣，通过仔细研究，潘祖荫发现铭文记载的竟然是周康王对大贵族盂的告诫、勉励和赏赐。
这个发现让潘祖荫兴奋不已，他不仅弄懂了铭文的内容，也确定了这件铜鼎是来自于西周周康王时期，是西周第一大鼎。因为铭文中提到贵族盂，潘祖荫就将其命名为大盂鼎。
30年后，潘祖荫又花重金从天津一个姓柯的收藏家手中购得了大克鼎。当时有人说天下有三宝，潘家有二，指的就是大盂鼎和大克鼎。
只是这两个鼎似乎注定不能平静收藏，在购得大克鼎的当年，潘祖荫就去世了，无子。潘祖荫的弟弟潘祖年将两个鼎秘密运回了苏州老家，就是开头日军出现的那户人家。
不久，潘祖年也突然生了重病，卧床不起，而不久之前，他刚刚成亲3个月的孙子也突发疾病去世了，家中男丁相继离世，潘祖年忧心忡忡，他非常害怕收不住那两个大鼎，直到孙媳潘于达跪在床前对他作出“人在鼎在”得承诺，潘祖年才闭上了眼睛。
随着潘祖年的过世，潘家逐渐没落，生活日益窘迫，甚至到了要租房住的地步，已经成为当家人的潘于达当时只有20岁，面对一大家子的人，可想而知她的压力有多大。
一天，一个商人从上海赶来，提出用600两黄金和一栋高级小洋房收购潘家的两个宝鼎，可潘达于想也不想就拒绝了他，还告诉他鼎早就没了，这让原本以为十拿九稳的商人大失所望。
1937年8月13日，淞沪会战爆发，日军开始对苏州地区进行骚扰和轰炸，苏州城被笼罩在一片恐慌的气氛之中。
原本已经逃出城外避难的潘达于因为实在放心不下两个大鼎，于是又和自己的姐夫和三弟回了苏州城内的潘家大院里。
1937年的中秋节，因为苏州的电厂被日军轰炸，整个城市陷入一片黑暗。为了藏好大鼎，潘于达找了自家两个忠心可靠的匠人做了一个大木箱，将大盂鼎、大克鼎放入箱子，埋进之前挖好的深坑里，又重新铺上方砖，撒上碎土，然后出去逃难了。
日本鬼子在潘家翻箱倒柜，到处搜索，除了一些小青铜器，始终没有看到传说中的的两大宝鼎，他们怎么都想不到心心念念的宝鼎就在他们的脚下。搜索持续了整整一个星期，日军始终一无所获，问周围的人得到答案就是“主人不在家，不知道，没见过”。这让他们不得不相信，潘家没有鼎。
就这样这两口鼎一直被埋在地下七八年，直到有一天逃难回到家的潘达于发现当时埋鼎的地方塌了下去，潘达于才又命儿子找几个可靠的人把鼎挖了出来。当时抗战还没胜利，为了不让鬼子知晓，潘达于一家都没有声张，她把鼎放在后院，把家中所有的破衣服、破鞋子等破烂东西都堆在上面，丝毫没有引起人们的注意。
1951年上海文物管理委员会收到一封潘达于的来信，信中说她想要把家中的两口鼎捐献给国家，这封信可谓是石破天惊的一封信，十多年过去了，人们都以为那两口宝鼎早就下落不明，谁都没有想到这两口鼎竟然还完好无损的在潘家。
为了感谢潘达于，当时上海市人民政府给了潘达于2000万旧币的奖励和一张褒奖状，潘达于留下了奖状挂在卧室，一直到她离世，而奖金由全部捐了出去，一分未留。
1952年，上海博物馆开幕，大盂鼎和大克鼎两口宝鼎在历经风雨沧桑后，终于得以与世人相见，而人们也是第一次如此近距离的饱览国之重器的风采。
1959年，为庆祝中国历史博物馆开幕，大盂鼎被调往北京展览，从此大克鼎与大盂鼎一南一北，各镇一方。
图一：大盂鼎，西周最大青铜器，高101.9厘米，口径77.8厘米，重153.5千克。铭文291字，记载了周康王在宗周训诰盂之事。反映了当时的社会状况，具有极高的史料价值。是中国首批禁止出国（境）展览文物。
图二：大克鼎，仅次于大盂鼎的第二大西周青铜器，高93.1厘米，口径75.6厘米，重201.5公斤，铭文290字，是研究西周土地制度和官制的重要史料，是中国首批禁止出国（境）展览文物。
图三：老年时的潘达于先生。
日军从白天找到天黑，还是一无所获，不死心的日军在接下来日子里每天都会派出军队进入这户人家，不分昼夜，但始终没有找到传说中的宝贝。
日军要找的到底是什么？这户人家又去哪里了？
时间往前倒推88年，1849年，陕西省一农民下地干活时，只听咣地一声，锄头就碰在一块硬物上，挖开一看是一个鼓着肚子，有着三只脚浑身长满凹凸不平绿色铜锈的大铜鼎。意识到是个宝贝的农民找来几匹马将铜鼎拉回了家，转手就高价卖给了当地的财主，后来这个铜鼎辗转到了左宗棠的手中，为了感谢当时军机大臣潘祖荫在朝廷上对他的帮助，左宗棠将这个鼎送给了潘祖荫。
潘祖荫是当时著名的青铜器收藏家，学富五车，潘祖荫发现铜鼎内部有19行共计291个字的铭文，他对这些铭文产生了极大的兴趣，通过仔细研究，潘祖荫发现铭文记载的竟然是周康王对大贵族盂的告诫、勉励和赏赐。
这个发现让潘祖荫兴奋不已，他不仅弄懂了铭文的内容，也确定了这件铜鼎是来自于西周周康王时期，是西周第一大鼎。因为铭文中提到贵族盂，潘祖荫就将其命名为大盂鼎。
30年后，潘祖荫又花重金从天津一个姓柯的收藏家手中购得了大克鼎。当时有人说天下有三宝，潘家有二，指的就是大盂鼎和大克鼎。
只是这两个鼎似乎注定不能平静收藏，在购得大克鼎的当年，潘祖荫就去世了，无子。潘祖荫的弟弟潘祖年将两个鼎秘密运回了苏州老家，就是开头日军出现的那户人家。
不久，潘祖年也突然生了重病，卧床不起，而不久之前，他刚刚成亲3个月的孙子也突发疾病去世了，家中男丁相继离世，潘祖年忧心忡忡，他非常害怕收不住那两个大鼎，直到孙媳潘于达跪在床前对他作出“人在鼎在”得承诺，潘祖年才闭上了眼睛。
随着潘祖年的过世，潘家逐渐没落，生活日益窘迫，甚至到了要租房住的地步，已经成为当家人的潘于达当时只有20岁，面对一大家子的人，可想而知她的压力有多大。
一天，一个商人从上海赶来，提出用600两黄金和一栋高级小洋房收购潘家的两个宝鼎，可潘达于想也不想就拒绝了他，还告诉他鼎早就没了，这让原本以为十拿九稳的商人大失所望。
1937年8月13日，淞沪会战爆发，日军开始对苏州地区进行骚扰和轰炸，苏州城被笼罩在一片恐慌的气氛之中。
原本已经逃出城外避难的潘达于因为实在放心不下两个大鼎，于是又和自己的姐夫和三弟回了苏州城内的潘家大院里。
1937年的中秋节，因为苏州的电厂被日军轰炸，整个城市陷入一片黑暗。为了藏好大鼎，潘于达找了自家两个忠心可靠的匠人做了一个大木箱，将大盂鼎、大克鼎放入箱子，埋进之前挖好的深坑里，又重新铺上方砖，撒上碎土，然后出去逃难了。
日本鬼子在潘家翻箱倒柜，到处搜索，除了一些小青铜器，始终没有看到传说中的的两大宝鼎，他们怎么都想不到心心念念的宝鼎就在他们的脚下。搜索持续了整整一个星期，日军始终一无所获，问周围的人得到答案就是“主人不在家，不知道，没见过”。这让他们不得不相信，潘家没有鼎。
就这样这两口鼎一直被埋在地下七八年，直到有一天逃难回到家的潘达于发现当时埋鼎的地方塌了下去，潘达于才又命儿子找几个可靠的人把鼎挖了出来。当时抗战还没胜利，为了不让鬼子知晓，潘达于一家都没有声张，她把鼎放在后院，把家中所有的破衣服、破鞋子等破烂东西都堆在上面，丝毫没有引起人们的注意。
1951年上海文物管理委员会收到一封潘达于的来信，信中说她想要把家中的两口鼎捐献给国家，这封信可谓是石破天惊的一封信，十多年过去了，人们都以为那两口宝鼎早就下落不明，谁都没有想到这两口鼎竟然还完好无损的在潘家。
为了感谢潘达于，当时上海市人民政府给了潘达于2000万旧币的奖励和一张褒奖状，潘达于留下了奖状挂在卧室，一直到她离世，而奖金由全部捐了出去，一分未留。
1952年，上海博物馆开幕，大盂鼎和大克鼎两口宝鼎在历经风雨沧桑后，终于得以与世人相见，而人们也是第一次如此近距离的饱览国之重器的风采。
1959年，为庆祝中国历史博物馆开幕，大盂鼎被调往北京展览，从此大克鼎与大盂鼎一南一北，各镇一方。
图一：大盂鼎，西周最大青铜器，高101.9厘米，口径77.8厘米，重153.5千克。铭文291字，记载了周康王在宗周训诰盂之事。反映了当时的社会状况，具有极高的史料价值。是中国首批禁止出国（境）展览文物。
图二：大克鼎，仅次于大盂鼎的第二大西周青铜器，高93.1厘米，口径75.6厘米，重201.5公斤，铭文290字，是研究西周土地制度和官制的重要史料，是中国首批禁止出国（境）展览文物。
图三：老年时的潘达于先生。
商标“在先使用”“恶意抢注”不侵权抗辩的认定标准
此前备受关注的“潼关肉夹馍”“逍遥镇胡辣汤”“青花椒酸菜鱼”案件中，很多被告商户都采用了“在先使用”不侵权抗辩的策略。今天我们来聊一聊关于“在先使用”不侵权抗辩，以及与之具有较强关联性却非常容易被忽视的“恶意抢注”抗辩的异同点及认定标准。
“在先使用”抗辩相关法律规定：
《商标法》第五十九条第三款：
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
“恶意抢注”抗辩相关法律规定：
《商标法》第三十二条：
申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
“在先使用”抗辩与“恶意抢注”抗辩的异同点：
因为并无司法解释对上述两种抗辩的适用标准加以明确，因此笔者检索了近年来有关该条款的典型案例，试图从这些案件中总结出相应的裁判标准。首先，来总结较为常见的“在先使用”抗辩的认定标准，然后，再来分析“恶意抢注”抗辩的不同点。
一、“在先使用”抗辩的认定标准分析：
“在先使用”不侵权抗辩在适用过程中，在先使用、有一定影响、原有范围内使用这三个要点往往需要重点明晰和判断。
在先使用的时间点：以商标“申请日”作为起算点，原则上亦应早于商标权人的使用。
该条款对时间的规定为“商标注册人申请商标注册前”，并未明确“申请日”还是“注册日”。
在实务中，为了更有利于维护注册商标权利人的合法预期利益，通常是以“申请日”作为在先使用行为的起算点。“玉浮梁”商标侵权案 【1】、“天池”商标侵权案【2】 等案件中均认定以“申请日”为起算点。
在“理想空间”商标侵权案【3】中，最高院认为“在先使用不仅应早于该商标注册人申请商标注册的时间，同时亦必须早于该商标注册人使用该商标标志的时间”。笔者认为该标准的认定，意在完全排除使用人具有恶意的可能性，也即在商标权人已经在先使用但未申请商标时，便已知晓该商标，从而进行使用的情况。
当然，使用人在无早于商标权人使用证据的情况下，若确实出于善意，并不知晓商标权人的使用，仍然可以积极争取“在先使用”不侵权抗辩。“启航”商标侵权案【4】即支持该观点。
有一定影响：使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用
该条款中的“有一定影响”与《商标法》三十二条中的“有一定影响”的认定标准一致。
就具体标准而言，一般能够证明使用人对该商标进行了真实的、持续性的使用，并且该商标已经在使用地域内起到了识别作用即可。不需要证明商标已经具有较高知名度，亦不要求其知名度已延及较大的地域范围。
《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》中也列举了该抗辩理由的证据类型：
被告依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款提出在先使用抗辩的，可以提供原告注册商标申请日前的合同、履行合同证明、宣传推广协议、市场调查报告、用户评价记录、购买记录、销售订单等使用被诉侵权标志的证据。
当然，若能证明商标注册人系基于恶意抢注，则可相应降低“有一定影响”的认定标准。例如若商标权人明知在先商标的存在而仍予注册，在注册后不投入正常的商业使用，反而向使用人兜售商标或起诉索赔，该种行为反映了商标注册人的恶意，在一定程度上能够佐证在先商标“有一定影响”。因此，根据商标注册人主观恶意程度的不同，可对“有一定影响”的标准作相应调整，“澜羽”商标侵权案【5】中法院即支持该观点。
原有范围内使用：主要考量地域范围、使用主体以及是否为原有商品或服务
地域范围应限制在已产生一定影响的区域内，不能扩大销售范围，但一般而言，在该范围内的销量则不应受到限制。当然由实体店销售转变外线上销售的行为亦属于超出了原有范围。例如“玉浮梁”商标侵权案中法院认为由线下销售扩大到网络销售，已经超出了原有范围。
使用主体限制为只能由在先使用人本人使用或在申请日前已有的许可使用人，不得再次许可他人使用，因为许可他人使用可以快速扩大使用规模。
商品或服务一般要求于原有商品或服务相同或基本，不应扩大到其他商品或者服务。
二、“恶意抢注”抗辩的不同点分析：
“恶意抢注”抗辩与“在先使用”抗辩的不同点就在于，商标权人的商标系通过恶意抢注而来，一般情况下，我们会积极建议使用人提起无效宣告程序。但如果未提起无效宣告，或无效宣告程序尚未结束，使用人在侵权案件中适用“恶意抢注”抗辩的效果要明显优于“在先使用”抗辩，因为一旦抗辩成功，在后的使用可以不受任何约束。
“阳光超人”商标侵权案 【6】中法院明确如下观点：商标权人对他人在先使用的事实知晓仍恶意抢注，符合《商标法》第三十二条后半段 “抢注他人在先使用并有一定影响的商标”的，则商标注册人的权利来源不具有正当性，其对在先使用人提起的侵权之诉属于权利滥用，有违诚实信用的基本原则，即使在先使用人的使用行为超出原有范围，亦不构成商标侵权。在这种情况下，法院可一并将上述事实查清后径行驳回商标注册人的诉讼请求，无需等待商标无效程序的结果。
当然也有部分案件中，商标权人具有明显抢注恶意的情况下，仍然适用了《商标法》第五十九条第三款的规定，认定使用人构成在原有范围内的“在先使用”，例如“尚丹尼”商标侵权案 【7】
笔者认为，此类型案件的该种认定一来基于使用人的抗辩主张，二来也基于“恶意抢注”抗辩适用在实务中适用案件数量较少。但是若之后遇到此类型案件，被告代理人可积极尝试“恶意抢注”抗辩，以最大限度为当事人争取应得的权益。
[1]“玉浮梁”商标侵权案：（2017）陕民终119号
[2]“天池”商标侵权案：（2018）粤民终310号
[3]“理想空间”商标侵权案：（2018）最高法民再43号
[4]“启航”商标侵权案：（2015）京知民终字第588号（最高人民法院发布2015年中国法院10大知识产权案件之五）
[5]“澜羽”商标侵权案：（2018）沪0115民初77977号
[6]“阳光超人”商标侵权案：（2017）京73民终1992号
[7]“尚丹尼”商标侵权案：（2014）朝民初字第25490号
此前备受关注的“潼关肉夹馍”“逍遥镇胡辣汤”“青花椒酸菜鱼”案件中，很多被告商户都采用了“在先使用”不侵权抗辩的策略。今天我们来聊一聊关于“在先使用”不侵权抗辩，以及与之具有较强关联性却非常容易被忽视的“恶意抢注”抗辩的异同点及认定标准。
“在先使用”抗辩相关法律规定：
《商标法》第五十九条第三款：
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
“恶意抢注”抗辩相关法律规定：
《商标法》第三十二条：
申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
“在先使用”抗辩与“恶意抢注”抗辩的异同点：
因为并无司法解释对上述两种抗辩的适用标准加以明确，因此笔者检索了近年来有关该条款的典型案例，试图从这些案件中总结出相应的裁判标准。首先，来总结较为常见的“在先使用”抗辩的认定标准，然后，再来分析“恶意抢注”抗辩的不同点。
一、“在先使用”抗辩的认定标准分析：
“在先使用”不侵权抗辩在适用过程中，在先使用、有一定影响、原有范围内使用这三个要点往往需要重点明晰和判断。
在先使用的时间点：以商标“申请日”作为起算点，原则上亦应早于商标权人的使用。
该条款对时间的规定为“商标注册人申请商标注册前”，并未明确“申请日”还是“注册日”。
在实务中，为了更有利于维护注册商标权利人的合法预期利益，通常是以“申请日”作为在先使用行为的起算点。“玉浮梁”商标侵权案 【1】、“天池”商标侵权案【2】 等案件中均认定以“申请日”为起算点。
在“理想空间”商标侵权案【3】中，最高院认为“在先使用不仅应早于该商标注册人申请商标注册的时间，同时亦必须早于该商标注册人使用该商标标志的时间”。笔者认为该标准的认定，意在完全排除使用人具有恶意的可能性，也即在商标权人已经在先使用但未申请商标时，便已知晓该商标，从而进行使用的情况。
当然，使用人在无早于商标权人使用证据的情况下，若确实出于善意，并不知晓商标权人的使用，仍然可以积极争取“在先使用”不侵权抗辩。“启航”商标侵权案【4】即支持该观点。
有一定影响：使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用
该条款中的“有一定影响”与《商标法》三十二条中的“有一定影响”的认定标准一致。
就具体标准而言，一般能够证明使用人对该商标进行了真实的、持续性的使用，并且该商标已经在使用地域内起到了识别作用即可。不需要证明商标已经具有较高知名度，亦不要求其知名度已延及较大的地域范围。
《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》中也列举了该抗辩理由的证据类型：
被告依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款提出在先使用抗辩的，可以提供原告注册商标申请日前的合同、履行合同证明、宣传推广协议、市场调查报告、用户评价记录、购买记录、销售订单等使用被诉侵权标志的证据。
当然，若能证明商标注册人系基于恶意抢注，则可相应降低“有一定影响”的认定标准。例如若商标权人明知在先商标的存在而仍予注册，在注册后不投入正常的商业使用，反而向使用人兜售商标或起诉索赔，该种行为反映了商标注册人的恶意，在一定程度上能够佐证在先商标“有一定影响”。因此，根据商标注册人主观恶意程度的不同，可对“有一定影响”的标准作相应调整，“澜羽”商标侵权案【5】中法院即支持该观点。
原有范围内使用：主要考量地域范围、使用主体以及是否为原有商品或服务
地域范围应限制在已产生一定影响的区域内，不能扩大销售范围，但一般而言，在该范围内的销量则不应受到限制。当然由实体店销售转变外线上销售的行为亦属于超出了原有范围。例如“玉浮梁”商标侵权案中法院认为由线下销售扩大到网络销售，已经超出了原有范围。
使用主体限制为只能由在先使用人本人使用或在申请日前已有的许可使用人，不得再次许可他人使用，因为许可他人使用可以快速扩大使用规模。
商品或服务一般要求于原有商品或服务相同或基本，不应扩大到其他商品或者服务。
二、“恶意抢注”抗辩的不同点分析：
“恶意抢注”抗辩与“在先使用”抗辩的不同点就在于，商标权人的商标系通过恶意抢注而来，一般情况下，我们会积极建议使用人提起无效宣告程序。但如果未提起无效宣告，或无效宣告程序尚未结束，使用人在侵权案件中适用“恶意抢注”抗辩的效果要明显优于“在先使用”抗辩，因为一旦抗辩成功，在后的使用可以不受任何约束。
“阳光超人”商标侵权案 【6】中法院明确如下观点：商标权人对他人在先使用的事实知晓仍恶意抢注，符合《商标法》第三十二条后半段 “抢注他人在先使用并有一定影响的商标”的，则商标注册人的权利来源不具有正当性，其对在先使用人提起的侵权之诉属于权利滥用，有违诚实信用的基本原则，即使在先使用人的使用行为超出原有范围，亦不构成商标侵权。在这种情况下，法院可一并将上述事实查清后径行驳回商标注册人的诉讼请求，无需等待商标无效程序的结果。
当然也有部分案件中，商标权人具有明显抢注恶意的情况下，仍然适用了《商标法》第五十九条第三款的规定，认定使用人构成在原有范围内的“在先使用”，例如“尚丹尼”商标侵权案 【7】
笔者认为，此类型案件的该种认定一来基于使用人的抗辩主张，二来也基于“恶意抢注”抗辩适用在实务中适用案件数量较少。但是若之后遇到此类型案件，被告代理人可积极尝试“恶意抢注”抗辩，以最大限度为当事人争取应得的权益。
[1]“玉浮梁”商标侵权案：（2017）陕民终119号
[2]“天池”商标侵权案：（2018）粤民终310号
[3]“理想空间”商标侵权案：（2018）最高法民再43号
[4]“启航”商标侵权案：（2015）京知民终字第588号（最高人民法院发布2015年中国法院10大知识产权案件之五）
[5]“澜羽”商标侵权案：（2018）沪0115民初77977号
[6]“阳光超人”商标侵权案：（2017）京73民终1992号
[7]“尚丹尼”商标侵权案：（2014）朝民初字第25490号
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